Delitos de manipulación genética

Bien jurídico protegido

El Título V del Libro II del Código Penal, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, artículos 159 a 162 CP, contiene la tipificación de los llamados delitos relativos a la manipulación genética, que es precisamente la rúbrica de dicho título.

La preocupación de la Comunidad Internacional por la bioética se ha puesto de manifiesto en numerosos tratados y convenios internacionales. De forma muy específica en el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina firmado en Oviedo el día 4 de abril de 1997, ratificado por España por Instrumento de fecha 23 de julio de 1999, seguido del Protocolo adicional por el que se prohíbe la clonación de los seres humanos, hecho en París el día 12 de enero de 1998 y ratificado por España por Instrumento de 7 de enero de 2000.

Aunque no es fácil establecer un bien jurídico común a todos los tipos penales del Título, siguiendo a Romeo Casabona, el bien jurídico protegido por este delito tiene una doble perspectiva, una individual, referida a la integridad genética del embrión preimplantatorio, el embrión y el feto y el ser humano nacido, y la otra, colectiva, referida a la inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio genético de la especie humana, a salvo del tratamiento o prevención de enfermedades graves. La inalterabilidad o integridad del genotipo de los gametos humanos y el embrión in vitro no son protegidos por sí mismos, sino en la medida en que a través de ellos se pueden afectar a futuros seres humanos y a la especie humana. Resultante de esta protección lo es también la de la dignidad de las personas afectadas por estas manipulaciones.

Elementos comunes

Los delitos que vamos a analizar usualmente serán cometidos por personas con conocimientos especializados en genética o biogenética, lo que se manifiesta en las penas previstas para los delitos, que contienen además de la de prisión, la de inhabilitación para el empleo, cargo u oficio (véase "Penas privativas o restrictivas de derechos").

Usualmente los hechos se cometerán en centros con una infraestructura suficiente para poder utilizarse estas sofisticadas técnicas biomédicas. Por ello el artículo 162 del Código Penal dispone que en los delitos contemplados en este título, la autoridad judicial podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 del CP cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades, pudiendo acordarse estas medidas cautelarmente durante la sustanciación del procedimiento. El artículo 129 CP se remite, a su vez, al art. 33.7 c) a g) del CP, de modo que las medidas aplicables son:

• - Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.
• - Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
• - Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años.
• - La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años.
• - Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
• - Prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.

Delito de manipulación genética en sentido estricto

Aunque este sea el nombre del título, en realidad el nombre es propio del tipo penal del artículo 159 del Código Penal que vamos a desarrollar en este apartado.

El bien jurídico protegido en concreto en este caso es la identidad genética y los caracteres humanos que se generan a partir de la misma, evitando su indebida manipulación. Es una protección del fenotipo natural del ser humano.

Respecto a los sujetos, podemos señalar estas características:

• a) Sujeto activo puede ser cualquiera, si bien dada la especialidad de este tipo de técnicas, no parece posible que pueda ser autor del delito quien no sea un profesional en estas técnicas de la biología, e incluso ejerciente en centros que tengan la infraestructura para la realización de estas técnicas. La Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida, la Ley 14/2007, de 3 julio, de Investigación Biomédica y el Real Decreto 413/1996 de 1 de marzo por el que se establecen los requisitos técnicos y funcionales precisos para la autorización y homologación de los centros y servicios sanitarios relacionados con las técnicas de reproducción humana asistida regulan los centros autorizables para la realización de este tipo de técnicas. No obstante, aunque no sea fácilmente imaginable, no puede descartarse que los hechos típicamente delictivos se realicen en circunstancias de sujeto y lugar distintas a las expuestas.
• b) Sujeto pasivo será la especie humana si consideramos que el bien jurídico protegido tiene esa dimensión supraindividual. Para la tesis de Romeo Casabona, que ve en el delito una dimensión individual en la protección, el sujeto pasivo sería la persona nacida, el embrión implantado el feto y el embrión preimplantatorio (in vitro o in utero) viable.
• c) El objeto material del delito, sobre el que recae la acción, son los genes humanos responsables del genotipo.
  • - Un gen es la unidad básica de herencia de los seres vivos. Más técnicamente un gen es el conjunto de una secuencia determinada de nucleótidos de uno de los lados de la escalera del cromosoma referenciado. La secuencia puede llegar a formar proteínas, o serán inhibidas, dependiendo del programa asignado para la célula que porte los cromosomas.
  • - El genotipo es el contenido genético, el genoma específico de un individuo, en forma de ADN como conjunto de genes existentes en cada uno de los núcleos celulares. Junto con la variación ambiental que influye sobre el individuo, codifica el fenotipo del individuo. De otro modo, el genotipo puede definirse como el conjunto de genes de un organismo y el fenotipo como el conjunto de rasgos de un organismo. En consecuencia gen y genotipo están íntimamente ligados.

  Para Romeo Casabona, el objeto material del delito lo será el cuerpo de una persona, el embrión implantado o feto viables que se encuentran en el cuerpo de una mujer y los gametos y el embrión in vitro viable utilizados en el laboratorio, en cuanto que, por lo dicho, el genotipo como tal no tiene una entidad diferenciable o es indeterminado desde un punto de vista jurídico.

• d) La acción consiste en manipular genes humanos. Manipular es cualquier actuación que altere el normal desarrollo de los seres humanos interviniendo en ellos mediante técnicas de ingeniería genética molecular. Incluso tiene un contenido en pleno desarrollo dado que el avance de la ciencia genética permitirá incluir en esta genérica cláusula de comisión nuevas técnicas que puedan desarrollarse en el futuro con la finalidad típica.
• e) Respecto al elemento subjetivo, se castiga tanto la modalidad dolosa como la modalidad culposa:
  • - Modalidad dolosa. En este supuesto se exige que el autor tenga pleno conocimiento y voluntad de cometer los hechos, incluida la finalidad de alteración del genotipo con las actuaciones materiales de manipulación genética con una finalidad no terapéutica, es decir, no abarca la alteración del genotipo con finalidad terapéutica o preventiva, es decir, de eliminar o disminuir taras o enfermedades graves.
  • - Modalidad culposa. El legislador ha querido castigar penalmente que la alteración se produzca de forma imprudente, si bien se exige una imprudencia grave, es decir, temeraria por olvidarse las más elementales reglas científicas en las actuaciones de manipulación genética que producen el resultado típico.
• f) La pena prevista es de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de siete a diez años para la modalidad intencional, y en el caso del comportamiento imprudente la pena será de multa de seis a quince meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de uno a tres años.

Delito de producción de armas biológicas (ingeniería genética)

Recogido en el artículo 160.1 del Código Penal, laacción consiste en producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana utilizando la ingeniería genética.

Se trata de un delito de peligro abstracto, es decir, no es necesario que se produzca un resultado lesivo sino que basta el peligro que supone la producción de este tipo de armas por su potencial destructivo, adelantándose así la protección a ese momento anterior con el fin de proteger más eficazmente la especie humana.

Parece que el precepto tendría su continuación en otro delito que es el 610 CP que, dentro de los delitos contra la Comunidad Internacional, castiga al que, con ocasión de un conflicto armado, emplee u ordene emplear métodos o medios de combate prohibidos o destinados a causar sufrimientos innecesarios o males superfluos, así como aquéllos concebidos para causar o de los que fundamentalmente quepa prever que causen daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural, comprometiendo la salud o la supervivencia de la población, u ordene no dar cuartel. Este precepto sería la materialización del peligro abstracto prevenido por el artículo 160 CP.

La pena es de prisión de tres a siete años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de siete a diez años.

Delito de fecundación con fines distintos a la procreación

Los apartados segundo y tercero del artículo 161 del Código Penal recogen dos conductas de fecundación o clonación prohibidas, ninguna de las cuales conlleva la realización de una manipulación genética pues los genes no se manipulan o alteran. Las acciones son las siguientes:

• - Fecundar óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana.
• - La creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza. La clonación es la obtención de individuos con identidad genética.

El delito exige actuar dolosamente, es decir, con conocimiento y voluntad de realizar los hechos, lo que se pone de manifiesto claramente cuando se exige en el primer supuesto que se actúa con un fin distinto al de la procreación humana, lo que obviamente no puede producirse por descuido o negligencia.

La pena prevista en el código es de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años.

Delito de reproducción asistida sin consentimiento

El artículo 161 del Código Penal prevé un delito introducido por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre que tiene como conducta punible practicar reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento.

La pena prevista es de prisión de dos a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años.

Este delito no se persigue públicamente, sino que será precisa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección (término incluido por la LO 1/2015, de reforma del CP), o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.