Derecho penal

¿Qué se entiende por Derecho penal?

Desde un punto de vista objetivo, Franz von Liszt define el Derecho penal como un Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima consecuencia. Dicho más ampliamente, es el conjunto de normas jurídicas del Estado que regulan la potestad punitiva del mismo, asociando a hechos, estrictamente determinados por la ley como presupuesto, una pena como consecuencia, con el objetivo de proteger los bienes vitales fundamentales del individuo y de la sociedad.

Desde un punto de vista subjetivo, es decir, atendiendo más a su fundamento filosófico como potestad del Estado, se puede definir como El Derecho del Estado a definir los delitos, y a determinar, imponer y ejecutar las penas y demás medidas de lucha contra la criminalidad (Cuello Calón).

Ambas definiciones parecen insuficientes, por lo que podemos definir el Derecho penal como el conjunto de normas jurídico positivas, reguladoras del poder punitivo del Estado, que definen como delitos o estados peligrosos determinados presupuestos a los que asignan ciertas consecuencias jurídicas denominadas penas o medidas de seguridad (Cobo del Rosal / Vives Antón).

¿Cuál es la naturaleza del Derecho penal?

Siempre ha sido problemática la naturaleza jurídica del Derecho penal, tanto por la discusión de su autonomía o accesoriedad respecto de otras ramas del Derecho, como a su pertenencia al Derecho público o al Derecho privado.

Respecto a la autonomía o accesoriedad, la discusión se centra en determinar si el Derecho penal tiene carácter normativo y sancionador por ser autónomo, o sólo carácter sancionador por carecer de tal autonomía. La solución más adecuada es entender que es independiente y autónomo en sus efectos pues dispone de sanciones y medidas propias, y relativamente dependiente en sus presupuestos porque el ius puniendi del estado está relacionado y se encuadra en la globalidad del ordenamiento jurídico del Estado, debiendo partir de lo que otros sectores del ordenamiento consideran ilícito para considerar que es un comportamiento penalmente antijurídico. Por ejemplo, si se castiga al que conduzca con una velocidad superior en 60 kilómetros a la máxima permitida, se refiere a la permitida por el Reglamento General de Circulación, que es Derecho administrativo y que, por tanto, sirve de presupuesto para determinar el comportamiento penalmente relevante.

En cuanto a su pertenencia al Derecho público o al Derecho privado, también podemos adoptar una postura mixta dado que es preponderantemente público, pero existen, no obstante, determinadas instituciones que lo hacen más cercano al Derecho privado. Por ejemplo, los delitos privados (delito de injuria y calumnia que no afecte a autoridades o funcionarios públicos por hechos concernientes al ejercicio de sus cargos) sólo se castiga a instancia de querella del particular, no interviene el Ministerio Fiscal en el proceso y se termina éste si la acusación privada perdona al ofendido. Esta estructura es más propia del Derecho privado que del Derecho público.

¿Cuáles son las fuentes del Derecho penal?

La fuente del Derecho es aquello de donde emana el Derecho, de dónde y cómo se produce la norma jurídica. El artículo 1 del Código Civil establece cuáles son las fuentes del ordenamiento jurídico español en general: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. La Ley es la fuente directa, mientras que las otras fuentes son indirectas o subsidiarias. A la jurisprudencia, el Código Civil no le confiere el carácter de fuente del derecho sino la función de complementar el ordenamiento jurídico.

La cuestión es si al Derecho penal se aplica este mismo sistema de fuentes. La especial gravedad de las consecuencias del delito, que afecta a bienes jurídicos fundamentales del individuo y de la sociedad, hacen más necesarias que en ninguna otra rama del Derecho las garantías de certeza y seguridad jurídica, que sólo ofrece la ley escrita. Es por ello que el primer principio del Derecho penal es el de legalidad, que consiste en la sumisión del Derecho penal a la ley, de modo que nadie puede ser castigado sino por hechos definidos como delito o falta definido en una ley anterior a su perpetración, ni tampoco pueden imponerse penas distintas a las previstas en la ley.

Ahora bien, que la ley sea la fuente directa y casi exclusiva del Derecho penal, no quiere decir que el resto de fuentes indirectas no tengan alguna intervención, aunque en esta rama del derecho sea mínima:

• a) Así por ejemplo determinados contenidos de la ley penal, las llamadas leyes penales en blanco, contienen conceptos o supuestos que deben ser interpretados conforme al entendimiento social del momento en que se ha de aplicar, lo que es una intervención cercana a la costumbre.

  Por ejemplo, los conceptos de honor, propia estimación, descrédito, etc. son conceptos abiertos que cambian conforme a los usos sociales de un momento social determinado.

• b) Los principios generales del Derecho ciertamente tendrán una escasa relevancia en el Derecho penal.
• c) La jurisprudencia, con ese carácter no de fuente sino de fuente complementaria, no cabe duda que tendrá gran importancia como criterio de interpretación e incluso como estímulo del legislador.

Por ejemplo, algunas instituciones "creadas" por la jurisprudencia, como la figura del delito continuado, han tenido su reflejo posterior en la legislación.

En cuanto a la forma que debe adoptar la ley penal, hay acuerdo entre los juristas en considerar que la ley penal ha de ser una ley orgánica, puesto que siendo estas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas (artículo 81.1 de la Constitución Española), es claro que las penas privativas de libertad (prisión), privativas de derechos (inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo), etc., constituyen límites para los derechos fundamentales a la libertad personal (artículo 17 CE), a la participación en la vida pública (artículo 23.1 CE), etc.

¿Cuál es la relación del Derecho penal con otras ramas del Derecho?

Si bien el Derecho es un todo, en el cual es imposible escindir totalmente unas normas de otras, por cuestiones didácticas, pedagógicas, y también prácticas a la hora de su aplicación, se divide en diferentes ramas. Con cada una de ellas el Derecho penal tiene vinculaciones:

• - Derecho constitucional: la Constitución fija las bases, los límites a los que el Derecho penal deberá sujetarse, con principios como los establecidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva.
• - Derecho civil y mercantil: muchas de las nociones que se utilizan en el Derecho penal provienen o son definidas en el Derecho civil. Por ejemplo, 'derecho de propiedad' o 'concurso de acreedores', son instituciones de las que parte como presupuesto el Derecho penal para definir determinados delitos, pero no están definidos por la ley penal, sino por el Derecho civil y el mercantil.
• - Derecho administrativo: las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo son las más problemáticas, puesto que el Derecho Penal protege determinados valores que afectan inmediatamente a la Administración Pública, pero a la vez ésta ejerce unas potestades sancionadoras para la tutela de sus intereses o los intereses generales.

La potestad sancionadora de la Administración está implícitamente reconocida en el artículo 25.3 CE, pero con limitaciones:

• - El artículo 25.3 CE prohíbe la imposición de sanciones administrativas que impliquen privación de libertad. Con base en este artículo, se puede entender que la diferencia entre la sanción administrativa y la sanción penal se encuentra en la gravedad de la infracción.
• - Como toda actuación administrativa, la potestad sancionadora de la Administración está sometida al control de los Tribunales conforme exige el artículo 106 CE y también se deriva del artículo 24 CE.

¿Cuáles son los principios del Derecho penal?

Principio de legalidad penal

Es un principio fundamental que es manifestación del principio general de legalidad, basado en un sistema de imperio de la Ley. El principio de legalidad en derecho penal se desglosa, a su vez, en varias formulaciones:

• - Principio de legalidad criminal.

• - Principio de legalidad penal.

• - Principio de legalidad procesal.

• - Principio de legalidad en la ejecución. No puede ejecutarse una pena sino en la forma prevista por la Ley.

  El principio de legalidad penal comporta a su vez un mandato y cuatro prohibiciones: el mandato de claridad y taxatividad (condiciones de la seguridad jurídica), y las prohibiciones de:

  • a) Prohibición de la retroactividad de las normas de fundamentan o agravan las penas,
  • b) Prohibición de regulación penal por normas dimanantes del Ejecutivo,
  • c) Prohibición de la analogía y, en general, de la creación judicial del derecho y
  • d) Prohibición de regulación de las normas penales por normas consuetudinarias.

    Su formulación en el derecho positivo está en los siguientes preceptos:

    • - Artículos 25.1 y 9.3 de la Constitución Española. Artículos 4.2 del Código Civil y 4.1 del Código Penal. Taxatividad, prohibición de las leyes penales retroactivas y seguridad jurídica (taxatividad y prohibición de creación judicial del derecho).
    • - Artículos 24 y 117 de la Constitución Española. Garantía jurisdiccional.
    • - Artículos 1, 4.2, 2.1 y 10 del Código Penal. Principio legalidad penal.
    • - Artículo 3.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal. Principio de jurisdiccionalidad.

Principio de proporcionalidad (o prohibición del exceso)

Con fundamento en el derecho natural, constituye un principio general del Derecho que rige el establecimiento y aplicación de toda medida restrictiva de la libertad. En el derecho español emana del artículo 1 CE, que proclama como valor superior del ordenamiento español la libertad, y se concreta en el artículo 15 CE (prohibición de la tortura y tratos inhumanos y degradantes), artículos 17.2 y 4 CE (límites a la detención preventiva, a la prisión preventiva), y artículo 55.2 CE (límites a las medidas contra las bandas armadas).

Cualquier medida restrictiva de la libertad, para ser proporcional, precisa tres exigencias:

• a) Adecuación a fin. La medida ha de ser apta para alcanzar los fines que la justifican y conforme a ellos.
• b) Necesidad. Se concreta en el principio de intervención mínima, lo que significa:
  • - Desde el punto de vista abstracto: El derecho penal ha de revestir un carácter fragmentario. La sanción penal no tiene que extenderse a todas las infracciones y a proteger todos los bienes jurídicos, sino sólo a los dignos de protección, susceptible de ella y que esté necesitado de ella, y sólo interviene ante los ataques más graves e intolerables. También tiene un carácter subsidiario, es decir, sólo intervendrá donde el orden jurídico no puede protegerse por medios menos gravosos de la pena. Sólo interviene cuando los otros medios han fracasado en la tutela.
  • - En el plano concreto aplicativo: ha de ponerse en manos del Juez instrumentos para individualizar la pena a la infracción (con instituciones como la suspensión de la ejecución, la sustitución de las penas, etc.).
• c) Proporcionalidad (en sentido estricto). La exigencia de proporcionalidad ha de determinarse mediante un juicio de ponderación entre la "carga coactiva" de la pena y el fin perseguido por la conminación penal. Es misión del legislador establecer una previsión penal proporcional, pero también del juez al individualizar la pena al caso concreto.

Principio de la prohibición del bis in idem ("ne bis in idem")

Tiene dos significados:

• a) Material. Nadie debe ser castigado dos veces por la misma infracción, siempre que haya identidad de sujeto, hecho y fundamento (por ejemplo, en la concurrencia de los derechos penal y administrativo).
• b) Procesal. No puede existir duplicidad de procedimientos por los mismos hechos (por ejemplo, judicial y administrativo, o dos procedimientos judiciales por los mismos hechos). Concreciones de este principio son las instituciones de la litispendencia (no puede empezarse un pleito sobre un objeto si ya hay otro iniciado) y de la cosa juzgada (el caso sentenciado no puede volverse a enjuiciar).

Principio de igualdad

Este principio, con base en el artículo 14 CE, tiene repercusiones en el derecho penal. Opera frente al legislador, prohibiendo las diferencias de tratos injustificadas o discriminatorias, y frente al Juez, el cual deberá justificar argumentalmente las diferencias de trato.

Principio de presunción de inocencia

Plasmado en el artículo 24.2 CE, es un derecho público subjetivo de carácter fundamental que opera en el derecho penal sustantivo y en el procesal penal:

• a) Derecho penal. Es un límite frente al legislador, y supone que serán nulos los preceptos penales que establecen responsabilidad basada en hechos presuntos o presunciones de culpabilidad. También se proyecta hacia el Juez en su interpretación de las leyes penales, en igualdad de condiciones, habrá de preferirse el sentido más favorable al reo.
• b) Derecho procesal. Juega un doble papel:
  • - Como regla de juicio. Toda condena ha de fundarse en pruebas de cargo, y las dudas en el enjuiciamiento se deben resolver a favor del reo ("in dubio pro reo").
  • - Como regla de tratamiento, comporta la prohibición de que las medidas cautelares, y en especial la prisión preventiva, sean utilizadas como castigo, es decir, más allá de su finalidad asegurativa, no pudiendo ser imposición anticipada de la pena.