DERECHO A UN PROCESO PÚBLICO SIN DILACIONES INDEBIDAS

I. CONCEPTO Y RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL

Por "proceso público sin dilaciones indebidas" hay que entender el proceso que se desenvuelve en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción.

Es una frase ya asumida por cualquier persona, tenga o no estudios jurídicos, que una justicia lenta es menos justa. La Justicia, para merecer tal nombre debe ser justa, rápida y eficaz. Hoy en día también podemos afirmar que la preocupación por la lentitud de la justicia es superior a la inquietud por una posible justicia carente de calidad. Quizá porque la calidad en las resoluciones judiciales precisa más de un análisis complejo de la situación y la lentitud de respuesta del sistema judicial es algo notorio.

El artículo 14.3.c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, en el que se reconoce a toda persona acusada de un delito el derecho a ser juzgada sin dilaciones indebidas, y el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, en el que se establece expresamente que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída (...) dentro de un plazo razonable" son los antecedentes internacionales del artículo 24 de nuestra Constitución. Ambos textos internacionales son de directa e inmediata aplicación en España, no sólo porque una vez que han sido ratificados y publicados ya forman parte de nuestro ordenamiento jurídico interno (artículo 96.1 de la Constitución Española), sino también porque constituyen cánones interpretativos de todos los derechos fundamentales y las libertades públicas reconocidos en nuestra Constitución (artículo 10.2 de la Constitución Española).

El mero incumplimiento de los plazos procesales por sí mismo no es constitutivo de violación de este derecho fundamental, pues el artículo 24.2 de la Constitución Española no ha constitucionalizado el derecho al respeto de esos plazos, por lo que no toda dilación o retraso en el proceso puede identificarse con tal violación constitucional, sino que las dilaciones indebidas han sido entendidas por el Tribunal Constitucional como un supuesto extremo de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, con una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable, y además imputable a la negligencia o inactividad de los órganos encargados de la Administración de Justicia. La razonabilidad de la duración del proceso debe tener en cuenta la especificidad del caso concreto y ponerse en relación con la correspondiente decisión que se pretende del órgano judicial y respecto a la cual se predica el excesivo retraso constitutivo de una dilación indebida.

Se trata de un concepto jurídico indeterminado o abierto. La definición más aproximada del contenido del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y más acorde con la práctica actual del Tribunal Constitucional en el reconocimiento de este derecho se encuentra en la Sentencia del Tribunal Constitucional 223/1988, de 4 de Julio (Fundamento Jurídico 3.°), que luego ha sido cita inexcusable de la jurisprudencia posterior (Sentencias del Tribunal Constitucional 28/1989, 81/1989, 37/1991, 73/1992, 215/1992, 69/1993, 179/1993, 197/1993, 324/1994, 144/1995, 180/1996 y 10/1997, entre otras muchas), en la que se dice "la frase sin dilaciones indebidas empleada por el artículo 24.2 de la Constitución expresa un concepto jurídico indeterminado cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico e identificar como tales, la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades". De acuerdo con estos criterios, la solución del supuesto debatido depende del resultado que se obtenga de la aplicación de los mismos a las circunstancias en él concurrentes, o como dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, 301/1994, de 14 de noviembre "la expresión constitucional dilaciones indebidas constituye un concepto jurídico indeterminado, lo que por su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada".

El derecho a obtener un pronta respuesta judicial a toda petición de justicia que se formule supone una exigencia elemental derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, que se encuentra también íntimamente unido al concepto de indefensión por cuanto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 4 de octubre de 1993 "la lenta tramitación procesal merma los legítimos derechos de los inculpados para que rápidamente puedan conocer el resultado de la investigación judicial que en su contra ha tenido lugar".

Por otro lado, como afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 1994, se trata de un derecho que posee una doble faceta, reconocida de forma constante por la jurisprudencia constitucional y ordinaria: de un lado, una faceta prestacional, sin duda la fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 81/1989), consistente en el derecho a que los jueces y Tribunales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable -en expresión del artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Políticas de 1950-, esto es, en el derecho a que los órganos jurisdiccionales cumplan su función constitucionalmente asignada de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, evitando dilaciones que eviten la efectividad de la tutela jurisdiccional; y de otro lado y al propio tiempo, reaccional, que actúa también en el marco estricto del proceso y consiste en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en los que se incurra en dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 18 de abril de 1995, 31 de mayo y 15 octubre de 1996).

II. LA NECESIDAD DE DENUNCIAR LA INFRACCIÓN, COMO REQUISITO

El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1984, de 14 de marzo, 223/1988, de 24 de noviembre y 37/1991, de 14 de febrero, entre otras) ha recalcado como circunstancia para la calificación de indebida o no de la dilación en el proceso la conducta del recurrente, y ello como manifestación del deber de colaboración que compete a la parte y que puede configurarse como una verdadera carga procesal (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, de 13 mayo y 35/1994, de 31 de enero).

Para que pueda estimarse un recurso de amparo por dilaciones indebidas es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

• 1. Protesta y requerimiento de la parte afectada al Juez o Tribunal en demora o inactividad procesal, con el fin de que el propio juzgador subsane el silencio indebido y remedie las dilaciones.
• 2. La no justificación de la tardanza por la complejidad del proceso.
• 3. La no justificación de las dilaciones por las deficiencias estructurales o falta de medios en la Administración de Justicia, que puede permitir pensar en la inexigibilidad de responsabilidad en los Jueces o Magistrados, pero no en la objetiva del Estado.
• 4. La simplicidad del proceso y la ausencia de explicación de la tardanza o silencio judicial cuando, además, la parte mostró una diligencia apreciable al requerir insistentemente al Juzgado de la ejecución, mostrando así una eficaz colaboración en la tutela a la que obliga el artículo 24 de la Constitución Española y, en fin, el dato de no tratarse, en el caso, de incumplimiento de plazos, sino una falta de respuesta judicial apreciada según datos objetivos.

De esta forma, constituye doctrina constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 224/1991, de 25 de noviembre, 73/1992, de 13 de mayo y 20/1995, de 24 de enero) que para que procediera la reparación del vulnerado derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas ha exigido la jurisprudencia que previamente se haya hecho valer ante el propio órgano jurisdiccional, solicitando la supresión de las dilaciones y pretendiendo la próxima e inmediata conclusión del proceso, con agotamiento, incluso, de los recursos disponibles, y ello en virtud del deber de colaboración que comporta a la parte y a la vista de que la relación jurídico procesal es intersubjetiva e implica no sólo cargas procesales, sino derechos y deberes entre las partes intervinientes en el proceso.

III. CRITERIOS PARA DETERMINAR SU VULNERACIÓN

Los factores o criterios a tener en cuenta para valorar si el plazo de tramitación procesal excede de lo razonable, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos asumida por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, son variados, recogiéndose como tales:

• a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas;
• b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo en igual período temporal;
• c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso;
• d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes;
• e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 20 de septiembre de 1993).

Así, la sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos de 28 de junio de 1978 (caso Köning) afirmó que el carácter razonable de la duración de un procedimiento, de los previstos en el artículo 6 párrafo 1 del Convenio, debe aplicarse en cada caso y de acuerdo con sus circunstancias. Al averiguar si la duración de un proceso penal ha sido razonable, el Tribunal tomó en consideración, entre otras cosas, la complejidad del caso, el comportamiento del demandante y la manera en que el asunto fue llevado por las autoridades. Parámetros igualmente contemplados por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo a la hora de calificar la dilación de indebida. La complejidad del litigio -dice la sentencia del Tribunal Constitucional 5/1985, de 23 de enero-, la conducta de los litigantes y de las autoridades y las consecuencias que del litigio se siguen para las partes, son, ciertamente, criterios desde los que debe llenarse de contenido el concepto de plazo razonable. Serán, en definitiva, como indica la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 23 de noviembre de 1995 las circunstancias de cada caso, los factores objetivos y subjetivos influyentes, los que facilitarán la concreción del abstracto e indeterminado concepto jurídico de la dilación, abriéndose, así, a la elaboración jurisprudencial un amplio espacio regido, en su concreción casuística, por un criterio de circunstanciabilidad.

IV. EFECTOS Y SOLUCIONES ANTE LA CONSTATACIÓN DE LAS DILACIONES INDEBIDAS

Una vez constatada la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa son diversas las posturas a la hora de determinar las consecuencias jurídicas que la violación del derecho a la dación de justicia en tiempo razonable ha de producir en el ámbito de las responsabilidades. Las soluciones apuntadas por la doctrina y la jurisprudencia han sido variadas, pudiendo citarse las siguientes:

• a) condenar y no ejecutar la sentencia;
• b) dictar sentencia absolutoria por aplicación analógica del instituto de la prescripción;
• c) la nulidad del procedimiento;
• d) estimación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica;
• e) el indulto;
• f) la indemnización de daños y perjuicios.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 enero 1994 clasifica las medidas previstas por nuestro ordenamiento para reparar los efectos de las dilaciones indebidas en dos grupos: unas que califica de medidas sustitutorias o complementarias para cuando no puede ya restablecerse in natura la integridad del derecho o su conservación, y en las que incluye, además de la posible exigencia de responsabilidad civil y penal al órgano judicial, la responsabilidad patrimonial del Estado prevista en el artículo 121 de la Constitución; y otras que quedan fueran del ámbito estricto de las dilaciones procesales, aunque tienden a paliar las nocivas consecuencias personales, familiares y laborales o de otra índole que de ese retraso indebido puedan derivarse para el condenado, en relación con la orientación que el artículo 25.2 de la Constitución establece para las penas privativas de libertad, situando en este marco, a título de ejemplo, al indulto y la remisión condicional.

La jurisprudencia más consolidada, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, en espera de una reforma legislativa deseable (sugerida en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 13 de octubre de 1993 y otras), a la luz de la normativa vigente en estos momentos y como una manifestación más del principio de sumisión del Poder Judicial al imperio de la Ley, para reparar las consecuencias que se derivan de la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, acude a una triple vía (sin desconocer las muy poderosas razones de quienes mantienen posiciones distintas) dentro del proceso penal:

• 1) La individualización de la pena dentro del correspondiente marco punitivo legal.
• 2) Interesar del Gobierno, al amparo del artículo 4.3 del Código Penal, un indulto total o parcial, según la situación real del supuesto.
• 3) La petición del interesado a la Administración de una adecuada indemnización a consecuencia de ser víctima, por causas absolutamente ajenas a su voluntad, de la dilación indebida.

V. LA NUEVA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS INTRODUCIDA POR LA LEY ORGÁNICA 5/2010 DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL EN EL ARTÍCULO 21

La Ley orgánica 5/2010 modifica el artículo 21 del Código Penal para añadir una específica circunstancia atenuante que hasta ahora solo había tenido un reconocimiento jurisprudencial. Así, la circunstancia 6.ª del artículo 21 pasa a ser 7.ª y se añade una circunstancia 6.ª con la redacción siguiente:

"6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa."

En la Exposición de Motivos se justifica esta atenuante en el hecho de que en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado. De esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía.

Es decir, no es que se trate de una nueva circunstancia atenuante, sino que lo que viene a suponer es la plasmación en el texto penal de una circunstancia atenuante de reconocimiento jurisprudencial. Por ello, es preciso conocer cuál ha sido la posición del Alto Tribunal al respecto de la circunstancias atenuante de dilaciones indebidas, a fin de conocer la interpretación de esta atenuante de construcción jurisprudencial que finalmente se han incorporado al texto, ya que hasta la fecha se reconocía por la vía del artículo 21.6 dentro de las admitidas por analogía.

1. Evolución jurisprudencial de esta atenuante en su apreciación por el Tribunal Supremo

Resulta interesante conocer cuál ha sido la evolución jurisprudencial en la apreciación de esta atenuante basada en que el retraso en la tramitación del procedimiento debería tener un efecto penológico favorable al reo a la hora de fijar la pena por el incumplimiento de su derecho fundamental a ser juzgado en un plazo razonable siempre y cuando él no hubiera propiciado este retraso con su actitud en la tramitación.

Así, en primer lugar, hay que fijar que la necesidad de que toda persona sometida a un futuro enjuiciamiento sea juzgada en sus justos plazos, ya que este derecho tiene carácter de derecho fundamental de orden procesal que reconoce en este punto el artículo 24.2 de la Constitución Española cuando nos habla de derecho de todos "a un proceso público sin dilaciones indebidas", equivalente al derecho a un "plazo razonable" del artículo 6.1 del Convenio de Roma de 1950 y al que, con el mismo nombre ("dilaciones indebidas"), aparece previsto en el artículo 14.3.c) del Pacto Internacional de Nueva York de 1966.

En este sentido, los efectos que una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede producir en el seno de un procedimiento penal han sido objeto de discusión en tres reuniones de pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: (1)

• A) Pleno no jurisdiccional del día 2 de octubre de 1992. No apreciación de efectos atenuatorios.

  Obtuvo mayoría de votos entre los magistrados la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenatorio. Habría de tener eficacia en una posible solicitud de indulto, o en una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia conforme al artículo 121 de la Constitución Española y 299 y ss. Ley Orgánica del Poder Judicial.

• B) Pleno no jurisdiccional del día 29 de abril de 2007. Afectación en proposición de indulto y/o suspensión de ejecución de pena.

  Se acordó que, caso de apreciarse que en el proceso penal hubiera habido la mencionada vulneración y hubiera de estimarse un motivo de casación al respecto, así habría de declararse por esta sala en la correspondiente sentencia, sin condena en costas y con los pronunciamientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia conforme a lo dispuesto en el artículo 4.4 del Código Penal 1995 y sin pronunciamiento de segunda sentencia.

• C) Pleno no jurisdiccional del día 21 de mayo de 1999. Admisión como atenuante analógica.

  Se acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el artículo 21.6 del Código Penal que se corresponde con la del artículo 10.10 del Código Penal 1973. Se aprobó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, podría producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio debido al retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

  Así, reconoce el Alto tribunal en la sentencia de 28 de enero de 2005 que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el concepto de dilaciones indebidas es un concepto indeterminado para cuya precisión en el caso concreto hay que tener en cuenta, entre otros datos, la complejidad del litigio, la conducta de los litigantes y de las autoridades y las consecuencias de la demora para las partes.

2. Fundamento de la atenuación por concurrencia de dilaciones indebidas

Según el Tribunal Supremo (2) el fundamento de esta atenuación es el siguiente:

• 1. Compensación en la culpabilidad del sujeto. El derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho (artículo 21. 4ª y 5ª Código Penal).
• 2. Es una lesión de derechos fundamentales que debe encontrar acomodo en la pena. Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los números 4 y 5 del artículo 21 Código Penal.

  Este efecto compensador, como lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1993, también se deduce directamente del artículo 1º Constitución Española, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor.

• 3. Todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

3. Causas que deben tenerse en cuenta a la hora de apreciar esta atenuante

El Tribunal Supremo tiene declarado al respecto (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de 16 de abril de 2010, rec. 1693/09) que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial.

1. La existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el “derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable”,

2. La existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su artículo 24.2.

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

Por el contrario, el "plazo razonable", es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

En consecuencia, como apunta el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de febrero de 2006 los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes:

• a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas;
• b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo;
• c) La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso;
• d) El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, y
• e) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

4. El concepto de dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado

Numerosa jurisprudencia (por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2001, 26 de noviembre de 2001, 19 de febrero de 2003, 10 de junio de 2003, 1 de julio de 2003 y 20 de octubre de 2003) ha acogido la posibilidad de aplicar tal atenuante de modo analógico, con apoyo en el actual artículo 21.6 del Código Penal y en el antiguo artículo 9.10 del Código Penal 1973, lo que ahora se resuelve con la plasmación en el artículo 21 por la Ley Orgánica 5/2010. Dicha jurisprudencia viene manifestando que la expresión constitucional "dilaciones indebidas" (artículo 24.2) hace alusión a un concepto jurídico indeterminado, por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan examinar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales, por lo que hay que considerar en cada caso la complejidad de la causa, los márgenes ordinarios de la duración de procesos del mismo tipo y la conducta procesal de las partes.

En consecuencia, el carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación, a las circunstancias del caso concreto, de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y las actuaciones del órgano judicial.

Como ya se ha expuesto, sigue indicando el Tribunal Supremo que a la hora de tratar sobre las dilaciones indebidas tres soluciones se ofrecían:

• 1. La primera consistía en mantener la misma pena haciendo caso omiso a las dilaciones, lo que suponía desconocer la existencia de la evidente lesión que se haya podido causar al reo con las dilaciones, dejándolas de corregir;
• 2. La segunda consistía en aferrarse a las figuras del indulto o de la petición de resarcimiento por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, lo que suponía hacer responsable al Poder Ejecutivo de esa corrección, con provocación de nuevas e indeseadas dilaciones,
• 3. La tercera consistía en aceptar una atenuante analógica que pueda catalogarse de muy cualificada, lo que resulta adecuado a la legalidad y a la necesidad de compensar a la parte afectada de los perjuicios que le han podido suponer tales dilaciones.

Además, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 25 de mayo de 2010, rec. 2322/09, ya ha declarado que existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del afectado al mero transcurso del tiempo en la tramitación de la causa para que opere como atenuante sin concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación (Sentencias del Tribunal Supremo 654/2007, de 3 de julio; 890/2007 de 31 de octubre, entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. En esto se está refiriendo a que en el plenario, cuando se alegue la atenuante, se fije a qué periodos se está refiriendo de los autos.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2009).

5. Puede operar como atenuante muy cualificada o como simple?

Como todas las atenuantes, pueden ser concebidas y concedidas por el Tribunal enjuiciador de oficio en beneficio del reo. De ahí que es rechazable de entrada la conclusión relativa a que: "se debe apreciar aquí dicha atenuante básica de dilaciones indebidas para aquellos que la solicitaron". Pues si el fundamento de la atenuación es la compensación de la pena y, en suma, el menor merecimiento de ésta cuando ha transcurrido un largo periodo de tiempo entre la ocurrencia de los hechos justiciables y su enjuiciamiento definitivo, tal fundamento no puede ser aplicado a unos sí y a otros no.

6. La dilación indebida y el juicio paralelo

No podemos desconocer que el hecho de que un determinado caso tenga interés para la opinión pública por los sujetos investigados, dado, por ejemplo, que se trata de personajes públicos, por el objeto del proceso, o por las razones que fueran. En estas circunstancias el retraso de su tramitación provoca un doble efecto. En primer lugar, es lógico pensar que el retraso en sí ya provoca que los medios de comunicación hayan abierto el debate público sobre si los investigados son culpables o inocentes, lo que es inevitable en el entorno que rodea estos casos a nivel mediático. Así, lo que en un principio son meros imputados, en su caso, se pueden convertir en culpables para la opinión pública y mantienen ese concepto hasta que termina por sentencia firme. Además, nótese que si tratamos de personas relacionadas con la política que rozan, o deben rozar, del mismo predicamento de presunción de inocencia que los demás, este retraso les puede provocar una seria afectación en su posición político-pública con una clara merma en su imagen que luego es difícil de recuperar pese a que hayan sido absueltos. Piénsese en que en estos casos no son pocas las ocasiones en las que suelen pedirse dimisiones en los supuestos de imputación de personas relacionadas en la política que pueden perjudicar a los afectados en caso de tener que llevarse a cabo, o ser cesados, si más tarde quedan absueltos.

Así, difícilmente se puede recuperar la imagen de estas personas, si luego quedan absueltas, al haber quedado apartadas de sus posiciones de poder en su grupo político o en sus cargos de responsabilidad si se han visto obligados a dimitir a consecuencia de la presión pública.

El Tribunal Supremo trata este tema en la sentencia de 25 de enero de 2010, rec. 10372/2009, en la que reconoce que es innegable que todo proceso penal en el que los sujetos activos o pasivos tengan relevancia pública, genera un interés informativo cuya legitimidad está fuera de dudas y que, por mandato constitucional, goza de la protección reforzada que el artículo 20 de la Constitución Española otorga al derecho de comunicar y recibir libremente información veraz.

En esta reciente sentencia el Tribunal Supremo elabora un análisis de una cuestión que estamos presenciando todos los días en los medios de comunicación y que abre el debate acerca de los límites de la publicidad, con independencia de que ello pueda afectar, o no, a la presunción de inocencia. Veamos los aspectos negativos de esta conjunción de la publicidad del proceso exagerada, los juicios que tienen componente mediático y la afectación de retrasos en la celebración del juicio a los imputados en estos casos.

1. En algunos casos la publicidad del proceso conlleva que la culpabilidad parezca declarada.

Recuerda y reconoce el Alto tribunal la existencia en estos casos de un tratamiento mediático en el que la culpabilidad se da ya por declarada. La garantía que ofrece el principio de publicidad deja paso así a un equívoco principio de publicación, en el que todo se difunde, desde el momento mismo del inicio de las investigaciones, sin que el acusado pueda defender su inocencia. No podemos olvidar, además, que en el proceso penal convergen intereses de muy diverso signo. Y no faltan casos en los que ese tratamiento informativo despliega una repercusión negativa que llega a ser igualmente intensa y alcanza a otros bienes jurídicos, recrudeciendo el daño inicialmente ocasionado por el delito.

2. Estas circunstancias no pueden provocar un efecto penológico de aplicar por sí misma una atenuante de "sufrimiento del proceso".

No existe analogía posible con el fundamento dado por la jurisprudencia a la reparación de las dilaciones indebidas sufridas en el proceso penal. Cuando un proceso se interrumpe de forma injustificada, esto es, cuando ralentiza su desarrollo sin razones que lo justifiquen, el menoscabo del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas lo origina la propia inactividad jurisdiccional. Se trata de un mal endógeno que se explica desde el proceso y en el proceso. El tratamiento informativo que convierte anticipadamente en culpable al que hasta ese momento sólo es imputado, se origina fuera del proceso, sin capacidad de control y, por tanto, sin posibilidad de reparación por el órgano jurisdiccional que investiga o enjuicia.

Es cierto que quien lo sufre no está obligado a aceptar resignadamente el daño derivado de ese tratamiento informativo poco respetuoso con el derecho a la presunción de inocencia. De hecho, cuenta a su alcance con procedimientos jurídicos de protección del honor y la propia intimidad que podrían, en su caso, restañar el daño causado. Es en ese estricto ámbito del ejercicio de acciones para reivindicar los derechos constitucionales a que se refiere el artículo 18.1 de la Constitución Española, donde puede obtenerse la reparación de la ofensa sufrida. Por ello, no es viable en estos casos, sin más, que en la individualización de la pena se refleje el daño del tratamiento público del proceso, ya que carece de respaldo en el actual estado de nuestra jurisprudencia.

7. El imputado no está obligado a denunciar la paralización del proceso durante la instrucción para que luego se le pueda aplicar esta atenuante (3)

Así lo viene a afirmar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal de 30 de marzo de 2010, rec. 2371/09, por cuanto en primer lugar admite que el derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, salvo que existan verdaderas razones que justifiquen tal retraso, y siempre que esas demoras tampoco se deban a la conducta procesal del propio acusado que las sufre, como en los supuestos de rebeldía, suspensiones del Juicio por él provocadas, etc. Si bien ese derecho tampoco debe, así mismo, equipararse a una exigencia de cumplimiento estricto de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable consistente en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Sentencias del Tribunal Constitucional 133/1988, de 4 de junio, y del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1994, entre otras).

Ante esto, el Tribunal Supremo admite que no se puede aceptar que se excluya la aplicación de esta atenuante, a partir del dato de la inexistencia de protesta alguna por parte del acusado, a lo largo de la tramitación, en relación con el retraso que venía sufriendo el procedimiento, toda vez que la más reciente doctrina en semejante materia afirma la improcedencia de exigir a aquel para el que la prescripción supondría un indudable beneficio, que realice actos tendentes a impedirlo, denunciando la paralización de las actuaciones (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 202/2009 , por ejemplo).(4)

8. Si el acusado es el que provoca la dilación no es merecedor de esta atenuante

Evidentemente, la aplicación de esta atenuante será viable, pero siempre y cuando el retraso en el procedimiento no haya sido provocado por el propio imputado, lo que podría darse en el caso de la declaración de rebeldía, de tal manera que para alcanzar el cómputo final determinante de la concurrencia de la atenuante se excluirá el periodo que el acusado haya estado en busca y captura.

9. El plazo del retraso en el procedimiento

Hay que recordar que en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial.

Por ello, hay que estar al caso concreto para analizar si el retraso que en efecto pueden constar en unas actuaciones está justificado o no. En algunas ocasiones se ha llegado a fijar un plazo de seis años para fijar un criterio objetivo, pero en la actualidad se huye de una cifra y se remite más al caso concreto, a fin de que se analice más en profundidad la complejidad del caso, el número de acusados, las circunstancias que han podido concurrir, etc. (5)

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 se recoge que se admitió por el transcurso de 4 años, y así "en el caso enjuiciado es evidente que el transcurso de cuatro años para la instrucción y enjuiciamiento de un delito simple, sin demasiada complicación probatoria, tanto en forma de testimonios presenciales como informes periciales, ha de comprender el concepto de vulneración del plazo razonable fijado por el Convenio de Roma, y proceder a la apreciación de una circunstancia atenuante analógica".

La inseguridad que provoca la inexistencia de un dato objetivo que determine en concreto cuándo y en qué casos es preciso aplicar esta atenuante se comprueba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 en la que se trata de un caso en el que los hechos tienen lugar en abril de 2002 y el juicio se celebró en marzo de 2008 no dando lugar a la apreciación de la atenuante ni como simple. Así, señala que: "aun cuando es cierto que la duración total del proceso supera la normal para hechos de estas características, debe tenerse en cuenta el tiempo empleado en la práctica de pruebas de identificación de voces que revisten cierta complejidad. Incluso el tiempo invertido habría sido superior si el Tribunal hubiera accedido a la petición de revocación del auto de conclusión del sumario presentada por la defensa del recurrente para la práctica de un contraanálisis de la droga, prueba que podría haber solicitado en cualquier momento anterior de la tramitación. De todos modos, no consta la existencia de periodos de paralización injustificados o de práctica de diligencias cuya inutilidad resultara ya desde un principio, que hubieran dado lugar a un retraso indebido en la causa."

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2009 se deniega la admisión de la atenuante en un caso en el que "la duración total del procedimiento (hechos sucedidos el 17 de junio de 2007 y sentencia dictada el 13 de abril de 2009, esto es menos de dos años) excluye la posibilidad de estimar la atenuante apreciada por la Sala de instancia en base a una paralización de 3 meses en la fase intermedia desde la presentación del último escrito de conclusiones hasta que la causa fue recibida por la Sección de la Audiencia Provincial, tratándose de causa con preso de tramitación preferente."

10. ¿Cuándo debe aplicarse como muy cualificada para que opere el artículo 66.2 Código Penal?

No existe un criterio objetivable que determine cuándo se aplica como simple o como muy cualificada, pero habrá de atender a dos factores centrados en la exagerada duración del procedimiento, o que por su sencillez duró más de lo previsible, o por ejemplo, retrasos en dictar sentencias que son apeladas ante las Audiencias o de estas en casación ante el Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 9 de diciembre de 2009, rec. 1533/09 recuerda un caso en el que se tardó diez meses en la tramitación procedimental, pero que finalizada la Vista no se dictó Sentencia hasta seis meses más tarde, dilación que, a juicio del Tribunal Supremo, sin una causa justificativa que conste, representa un evidente retraso valorable como indebida dilación de efecto atenuatorio.

Sin embargo, el Tribunal Supremo a la hora de valorar si procedía aplicar la atenuante ordinaria o la muy cualificada señala que "con ser excesivo el tiempo que se tardó en dictar Sentencia, el total del retraso no justifica intensificar el valor atenuatorio más allá del que es propio de una circunstancia ordinaria. No procede valorarlo como muy cualificada, carácter que los recurrentes postulan sin complementar su invocación con un razonamiento o una argumentación dirigida a esa especial cualificación, que no deja de ser una excepcionalidad dentro del régimen atenuatorio que por analogía se concede a las indebidas dilaciones. En tal sentido la Sentencia 1165/2003, de 18 de septiembre estimó que un retraso semejante a éste en dictar sentencia -se trataba de quince meses- daba lugar a la atenuante analógica de dilaciones indebidas con valor de atenuante ordinaria."

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008 se recuerda que: "Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años). En definitiva tal doctrina resulta, entre otras, de la Sentencia 2250/2001, de 13 de marzo de 2002".

Sin embargo, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de octubre de 2008 en un caso que duró 3 años desde la incoación de las diligencias hasta el señalamiento del juicio se apreció como muy cualificada la atenuante atendiendo a que: "En cuanto a la pena privativa de libertad, ha de tenerse en cuenta la primariedad delictiva de los acusados, la relativamente escasa cuantía e incidencia de los billetes falsos de 50 euros puestos en circulación, así como la concurrencia de las circunstancias atenuantes por analogía de colaboración con la Justicia y de dilaciones indebidas, esta última en su consideración de muy cualificada, por la ausencia de complejidad en la investigación desplegada. Razón por la cual debe rebajarse en dos grados dicha pena de prisión, como previene el artículo 66.1.2° del Código Penal".

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2009, se apreció como ordinaria la atenuante en un caso en el que se tardó 3 años y unos meses desde los hechos hasta sentencia, y así se recoge que: «Se invoca la indebida aplicación del artículo 66 Código Penal en relación con la atenuante de dilaciones indebidas, que ha sido apreciada como simple y no como muy cualificada, por lo que en rigor el precepto sustantivo invocado debió ser el artículo 21.6 Código Penal. Se queja de que "la instrucción se ha prolongado más de tres años, a veces con paralizaciones del todo inexplicables, como la referida en la propia sentencia". La Audiencia ha apreciado la atenuante ordinaria tras reconocer la existencia de "un plazo irrazonable para la calificación por parte del Ministerio Fiscal, quien tuvo la causa para calificar (...) por espacio de casi ocho meses", argumentando la Sala que el asunto carecía de gran complejidad y la intervención de la defensa ha sido correcta. Pues bien, partiendo de este dato, la solución de la Audiencia al calificar la atenuante como simple u ordinaria también lo es. La apreciación como muy cualificada de una atenuante debe estimarse solo en aquellos casos en que concurra una mayor intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en este sentido, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados (Sentencias del Tribual Supremo 1446/01 o 1434/04). En el presente caso, el tiempo global desde que tienen lugar los hechos en febrero de 2005 hasta la sentencia de primera instancia, mayo de 2008, justifica la atenuante simple por la dilación indebida apuntada en la demora de la calificación, pero no alcanza el carácter extraordinario exigible para transformarla en muy cualificada.»

En la Sentencia 505/2009 de 14 de mayo, con lapso temporal de siete años en un proceso se consideró como muy simple.

11. Es necesario que la parte que alegue esta circunstancia concrete los periodos a que se refiere de paralización

A fin de que el juez o tribunal se pronuncie sobre esta atenuante la parte debe señalar con detalle a qué periodos de paralización del procedimiento se refiere la parte que alega la atenuante. Así lo exige el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero de 2005, que refiere que: "hay que poner de manifiesto que ninguna de las dos partes recurrentes, en sus respectivos escritos de calificación (folio 831 y ss. y 833 y ss. del rollo de la Audiencia Provincial -tomo III-), aunque ambas pidieron esta atenuante por dilaciones indebidas, nada concretó respecto del momento o momentos en que estas dilaciones se produjeron ni sobre sus causas. Tenían la carga procesal de decir las paralizaciones que tuvieron lugar para dar la debida precisión al debate, de modo que las demás partes pudieran alegar lo que estimaran conveniente al respecto, lo que habría permitido al tribunal de instancia resolver de modo razonado, a la vista de ese debate contradictorio, sobre esos períodos de demora en el procedimiento y sus posibles justificaciones. No se hizo así, y por ello la Audiencia Provincial se vio obligada a decir, al inicio del citado fundamento de derecho 7.º (pág. 92), que limitaba las posibles dilaciones indebidas al período en que la causa estuvo en manos de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, como consecuencia del auto de inhibición del Juzgado de Instrucción de Palma de Mallorca, entre enero de 1995 y noviembre de 1997, fecha esta última en que las actuaciones volvieron al juzgado de procedencia por no haber accedido la Audiencia Nacional a la citada inhibición."

(1) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal de 28 de enero de 2005, rec. 909/03.

(2) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal de 25 de mayo de 2010, rec. 2322/09.

(3) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal de 30 de marzo de 2010, rec. 2371/2009: Y no pudiendo aceptar tampoco, por otro lado, el argumento que esgrime el Tribunal a quo para excluir la aplicación de esta atenuante, a partir del dato de la inexistencia de protesta alguna por parte del propio recurrente, a lo largo de la tramitación, en relación con el retraso que venía sufriendo el procedimiento, toda vez que la más reciente doctrina de esta Sala en semejante materia, abandonando anteriores criterios como el expuesto por la Audiencia, afirma la improcedencia de exigir a aquel para el que la prescripción supondría un indudable beneficio, que realice actos tendentes a impedirlo, denunciando la paralización de las actuaciones (vid. Sentencia del Tribunal Supremo 202/2009, por ej.).

(4) En la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 se añade que: "Se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la Sentencia del Tribunal Supremo 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa [Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 (LA LEY 1955-TC/1992), 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; Sentencia del Tribunal Supremo 175/2001, 12 de febrero]". Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad."

(5) Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4ª, de 8 de octubre de 2008, rec. 35/2006: Se han precisado los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, recogiéndose como tales: a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) La conducta procesal correcta del pretendido beneficiado, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, y e) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.