Fondos de inversión

Concepto

Se entiende por Fondos de inversión aquellos patrimonios que carecen de una personalidad jurídica propia y que agrupan los capitales destinados a la inversión de una pluralidad de personas. Es una sociedad gestora (generalmente asociada a un banco o caja de ahorros) la que se dedica a su gestión mediante la inversión de ese capital en la compra de bienes, valores o derechos, con la finalidad de obtener una ganancia para repartirla entre los distintos participantes del fondo en proporción a su respectiva participación.

Regulación

Establecido su concepto de forma general, es preciso señalar que fueron objeto de regulación expresa en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (modificada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y desarrollada por Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio). Según su Exposición de Motivos, al igual que en el resto de sistemas financieros desarrollados, la inversión colectiva es el canal natural para la participación de los hogares españoles en los mercados de capitales. Su doble condición de fórmula de financiación desintermediada y de instrumento de ahorro privilegiado de los inversores minoristas la convierten en un sector de atención prioritaria para la política financiera española. El buen funcionamiento de la inversión colectiva tiene implicaciones directas para los dos objetivos fundamentales de la política financiera: la eficiencia en la asignación del ahorro a las oportunidades de inversión y en la gestión de riesgos y la protección a los inversores menos informados. El balance de la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, derogada por la Ley 35/2003, se consideró muy positivo. No sólo porque ofreció bases sólidas para un crecimiento espectacular de la inversión colectiva española sino porque permitió además acomodar los profundos cambios experimentados por nuestro entorno macroeconómico y nuestro sistema financiero desde la entrada en la CEE hasta la introducción del euro.

La Ley 35/2003 responde a dos razones. La primera es de índole formal y responde a la voluntad de instituir de forma clara, ordenada y completa en sede legal los aspectos sustantivos del régimen jurídico de las Instituciones de Inversión Colectiva (IIC). La segunda consiste en la transposición de las dos directivas comunitarias: la Directiva 2001/107/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de enero de 2002, que modifica la Directiva 85/611/CEE del Consejo reguladora de las OICVM, con vistas a la regulación de las sociedades de gestión y los folletos simplificados y la Directiva 2001/108/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de enero de 2002, que modifica la mencionada Directiva 85/611/CEE en lo que se refiere a las inversiones de los OICVM. Estas Directivas completan la introducción de la inversión colectiva mobiliaria en el mercado único de servicios financieros, al extender el pasaporte comunitario a las sociedades gestoras y al ampliar la gama de activos e instrumentos financieros en los que pueden invertir los OICVM. Ambas Directivas han sido derogadas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios.

La ley 35/2003 pretendió conseguir la adaptación a esta nueva realidad basándose en tres principios básicos:

• 1. La liberalización de la política de inversión. Las restricciones a las posibilidades de inversión de las IIC podrían convertirse en un freno para que la inversión colectiva española pueda satisfacer las aspiraciones de una base de inversores cada vez más exigente y diversa.
• 2. El reforzamiento de la protección a los inversores con nuevos instrumentos. El fortalecimiento de las obligaciones de transparencia y de las normas de conducta para prevenir conflictos de interés se ha revelado un medio más eficaz para proteger a los inversores que la imposición de restricciones a las posibilidades de actuación financiera de las instituciones de Inversión colectiva.
• 3. El perfeccionamiento del régimen de intervención administrativa. La ley realiza un esfuerzo considerable para mejorar la agilidad del procedimiento administrativo y la seguridad jurídica para los administrados.

El título I regula los principios generales de las dos formas jurídicas que pueden adoptar las IIC: fondo y sociedad. Como novedad se contempla la posibilidad de que se creen IIC por compartimentos y de que existan diferentes clases de participaciones o de series de acciones. En el capítulo I se define a los fondos de inversión como patrimonios separados, sin personalidad jurídica, cuya gestión y representación corresponde a una sociedad gestora, con el concurso de un depositario. Se incluye una lista de derechos mínimos de los partícipes, que en la ley derogada se encontraban dispersos o no se reconocían de forma explícita, entre los que destaca el de acudir al departamento de atención al cliente o al defensor del cliente, así como, en su caso, al Comisionado para la Defensa del Inversor. Las comisiones que la sociedad gestora carga a los partícipes no podrán superar los límites que como garantía de los intereses de los partícipes se fijen reglamentariamente. Podrán establecerse comisiones distintas para las diferentes clases de participaciones de un mismo fondo o compartimiento. El número mínimo de partícipes será de 100, mientras que el capítulo II establece que el número de accionistas de una sociedad de inversión no podrá ser inferior a 100, en ambos casos con carácter general.

La definición legal de los fondos de inversión se contiene en el artículo 3 de la ley 35/2003, que señala que:

“Los fondos de inversión son IIC configuradas como patrimonios separados sin personalidad jurídica, pertenecientes a una pluralidad de inversores, incluidos entre ellos otras IIC, cuya gestión y representación corresponde a una sociedad gestora, que ejerce las facultades de dominio sin ser propietaria del fondo, con el concurso de un depositario, y cuyo objeto es la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos”.

En cuanto a la forma de constitución, se exige que se haga siempre de forma escrita para su validez, ya sea a través de un documento o contrato privado o bien cabe la posibilidad de que se eleve a escritura publica si alguna de las partes lo exige. Así, el artículo 4 de la citada ley señala que el fondo se constituirá, una vez obtenida la preceptiva autorización, mediante una o varias aportaciones iniciales, lo que quedará documentado en un contrato entre la sociedad gestora y un depositario que podrá formalizarse en escritura pública. El contenido mínimo del contrato se fijará reglamentariamente.

El régimen legal de dichos fondos de inversión viene marcado por los siguientes aspectos:

• 1. Se adquiere la condición de partícipe, mediante la aportación de un dinero a ese patrimonio común.
• 2. Una vez aportados los fondos y cuando se llegue al número de partícipes mínimo que no puede ser inferior a 100 salvo que reglamentariamente se diga otra cosa en atención a que se destine las inserciones, el partícipe tendrá una serie de derechos, que serán en todo caso como mínimo los siguientes:
  • a) Solicitar y obtener el reembolso del valor de sus participaciones. Este derecho se ejercerá sin deducción de comisión o gasto alguno.
  • b) Solicitar y obtener el traspaso de sus inversiones entre IIC, en los términos establecidos en el artículo 28.
  • c) Obtener información completa, veraz, precisa y permanente sobre el fondo, el valor de las participaciones así como la posición del partícipe en el fondo.
  • d) Exigir responsabilidades a la sociedad gestora y al depositario por el incumplimiento de sus obligaciones legales y reglamentarias.
  • e) Acudir al departamento de atención al cliente o al defensor del cliente, así como, en su caso, al Comisionado para la Defensa del Inversor en los términos establecidos en el artículo 48 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero.

Por lo demás, se habrá de tener en cuenta en esta materia la Orden EHA/596/2008, de 5 de marzo, que desarrolla el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, y se adapta el régimen tributario de las Instituciones de Inversión Colectiva (hoy esta referencia debe entenderse hecha al Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, que deroga el Real Decreto 1309/2005), sustituyendo así a la Orden Ministerial de 30 de julio de 1992 sobre precisión de las funciones y obligaciones de los depositarios, estados de posición y participaciones significativas en Instituciones de Inversión Colectiva. Con carácter general cabe reseñarse que la Orden se ocupa, en primer lugar, del régimen general aplicable a la función de vigilancia y supervisión del depositario de instituciones de inversión colectiva (artículo 2), y también de las especialidades propias del desempeño de estas funciones en instituciones de inversión colectiva de inversión libre (artículo 3), e instituciones de inversión colectiva de instituciones de inversión colectiva de inversión libre (artículo 4). En segundo lugar, se aborda lo relativo a la función de custodia (artículo 5), y administración (artículo 6), en instituciones de inversión colectiva, teniendo en cuenta de nuevo las especialidades que presenta el desempeño de esta función en las instituciones de inversión colectiva de inversión libre (artículo 7). Además, se especifica la actuación del depositario en la suscripción y reembolso de las participaciones de los fondos de inversión (artículo 8). Por último, se concreta el contenido del manual de procedimientos internos del depositario (artículo 9), y se recuperan las previsiones sobre los estados de posición (artículo 10), que ya contenía la orden de 1992 para poder proceder así a la derogación completa de la misma.