Concepto
El Título III del Libro II del Código de Comercio lleva por rúbrica la "Comisión mercantil", dedicando su Sección primera a los "Comisionistas" y la segunda a "Otras formas del mandato mercantil. Factores, dependientes y mancebos"; en terminología y sistemática que desde luego induce a gran confusión, partiendo del principio general conforme al cual el comerciante podrá constituir apoderados o mandatarios generales o singulares para que hagan el tráfico en su nombre y por su cuenta en todo o en parte, o para que le auxilien en él.
El Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) recoge como acepción de factor "Entre comerciantes, apoderado con mandato más o menos extenso para traficar en nombre y por cuenta del poderdante o para auxiliarle en los negocios". Desde el punto de vista doctrinal se ha definido al factor como un auxiliar del empresario que teniendo la capacidad adecuada para el ejercicio del comercio y con poder general, administra, dirige y contrata; o como un apoderado general colocado por el empresario al frente de un establecimiento mercantil para realizar en nombre y por cuenta del primero el tráfico y giro propio de la empresa.
La Sentencia del Tribunal Supremo de de 29 de octubre de 2001 dice que: "El apoderado general o factor, que también es designado como "gerente" en el artículo 283 del Código de Comercio y que cuando viene referido a entes societarios recibe también la denominación de "director general", sustituye al empresario, ya que realiza cuantas operaciones afectan a tal giro o tráfico de la empresa".
Para caracterizar debidamente la figura del factor es necesario hacer primero una referencia más general a la representación del empresario, siendo esta la relación jurídica en virtud de la cual la voluntad de una persona produce efectos en la esfera personal o patrimonial de otra, por la propia voluntad de este o por disposición legal, distinguiéndose por tanto entre representante y representado. Por los efectos que produce se habla en primer lugar de la representación directa, en la que el representante actúa en nombre y por cuenta del representado, de manera que esa actuación produce efectos entre el representado y la persona con la que hubiera contratado el representante al igual que si lo hubiera hecho directamente con el empresario. En segundo lugar la representación indirecta, en la que el representante actúa en nombre propio y contrata como tal, de forma que siendo titular de la relación jurídica que se crea con un tercero no obstante la ley reconoce efectos directos entre representante y representado.
En todo caso el Tribunal Supremo ha diferenciado con claridad la representación y el mandato, entendiendo que la representación es un concepto jurídico meramente formal y el mandato la realidad material de la gestión, teniendo gran trascendencia práctica la distinción ya que aun cuando frecuentemente los poderes van ligados a una relación jurídica interna, constituida de ordinario por un contrato de mandato, ni es esencial que coincidan ni son idénticos los principios y normas a los que respectivamente han de sujetarse el poder y la relación jurídica obligatoria que da base a su otorgamiento. En el ámbito mercantil la representación, que tiene como objeto facilitar el tráfico, aparece en las relaciones jurídicas que ligan al comerciante con otros comerciantes o dependientes que le auxilian. Dentro de esos otros comerciantes, que son independientes del primero, se encuentran aquellos cuya actividad es precisamente la gestión de los intereses de un tercero, motivo por el cual en el Código de Comercio se encuadran bajo la rúbrica (confusa) de "Comisión mercantil", mientras que los auxiliares dependientes aparecen bajo la referencia a "otras formas de mandato mercantil". Estos últimos son el factor o apoderado general mercantil, también llamado "Gerente" o "Director General"; los dependientes en sentido estricto que son apoderados singulares; y los mancebos, a los que se denomina más propiamente como "dependientes de comercio".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1960 caracteriza al factor de comercio señalando que: "Los principios sobre los que descansa la figura jurídica del Institutor o factor mercantil, como una forma del mandato permanente y general de comerciante, contenidos en los artículos 281 a 291 de nuestro Código de Comercio, pueden sintetizarse del modo siguiente: a) Capacidad necesaria para obligarse. b) Poderes de representación de su principal, por cuya cuenta y en su nombre haga el tráfico. c) Actuación dentro de los poderes conferidos, expresando en todos los documentos que suscriba que obra con poder y en nombre de sus mandantes (contemplatio domini). d) Vincular a éstos con terceros contratantes cuando obra dentro de los límites de las facultades recibidas. e) Por excepción, y con el fin de proteger a los terceros de buena fe, el factor obliga también al comerciante cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas y los contratos inciden o recaen sobre el giro, tráfico o actividad propia del establecimiento. f) Si actúa a nombre de otra persona, expresándolo así, el factor obliga a ésta, pero no al principal, salvo, en todo caso, ratificaciones en términos contundentes".
Por su lado la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1981 señala que el factor conserva vestigios del "institor" romano, en el sentido de sometimiento como subordinado y apoderamiento general, en cuanto no conste existencia de limitaciones para todo lo relativo al tráfico del establecimiento, creando específica situación de mandato mercantil que rige las relaciones internas entre el principal y el factor, y autoriza a éste para obligar al comerciante frente a terceros, generando una específica representación con características que la separan de todos los demás representantes civiles y mercantiles, como es en primer lugar la de permanencia, al tratarse de una representación estable, en armonía con la estabilidad de la empresa, que sobrevive a los cambios de los elementos reales y personales que la integran, como se deduce del contenido del artículo 290 del Código de Comercio cuando dice que los poderes conferidos a un factor se estimarán subsistentes mientras no le fueren expresamente revocados, no obstante la muerte de su principal o de la persona de quien en debida forma los hubiere recibido. Todo ello en oposición al número tercero del artículo 1732 del Código Civil, conforme al cual el mandato se acaba por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario. La segunda de las características específicas es la de amplitud, desde el momento que la representación que ejerce el factor es amplísima, como expresión de apoderamiento típico, dotando la normativa legal al factor de una extensión fija, de modo que todo tercero pueda saber, sin necesidad de particular indagación, en qué medida queda obligado el comerciante por su factor, y de tal manera que viene a ser el "alter ego" del comerciante, estableciéndose una especie de dogma de la ilimitabilidad del poder, en tanto no consten establecidas limitaciones.
Del juego combinado de los artículos 281, 282 y 283 del Código de Comercio se puede deducir que el factor es un apoderado general autorizado para administrar, dirigir y contratar sobre las cosas concernientes a la empresa o establecimiento; tratándose por tanto de un auxiliar del comerciante que hará el tráfico en su nombre y por su cuenta, lo que exige que tenga la capacidad necesaria para obligarse con arreglo al Código de comercio y el poder de la persona por cuya cuenta haga el tráfico; presentándose en definitiva como una persona autorizada para actuar en el tráfico del mismo modo en que lo podría hacer el principal, como si fuera él mismo. Quien contrata con el factor contrata con el empresario (con su principal).
En el comercio marítimo el Código de Comercio refiere la especial figura del "Sobrecargo", estableciendo que los sobrecargos desempeñarán a bordo las funciones administrativas que les hubieren conferido el naviero o los cargadores; llevarán la cuenta y razón de sus operaciones en un libro que tendrá las mismas circunstancias y requisitos exigidos al de contabilidad del capitán, y respetarán a éste en sus atribuciones como Jefe de la embarcación. Las facultades y responsabilidades del capitán cesan con la presencia del sobrecargo, en cuanto a la parte de administración legítimamente conferida a éste, subsistiendo para todas las gestiones que son inseparables de su autoridad y empleo. Serán aplicables a los sobrecargos todas las disposiciones contenidas en el Código sobre capacidad, modo de contratar y responsabilidad de los factores.
Reglas esenciales del Código de Comercio sobre el factor
Forma de contratación
Dice el Código de Comercio que los factores negociarán y contratarán a nombre de sus principales, y que en todos los documentos que suscriban en tal concepto expresarán que lo hacen con poder o en nombre de la persona o sociedad que representen. Contratando los factores en los términos que previene el artículo precedente, recaerán sobre los comitentes todas las obligaciones que contrajeren. Cualquier reclamación para compelerlos a su cumplimiento se hará efectiva en los bienes del principal, establecimiento o empresa, y no en los del factor, a menos que estén confundidos con aquéllos. El contrato hecho por un factor en nombre propio, le obligará directamente con la persona con quien lo hubiere celebrado; mas si la negociación se hubiere hecho por cuenta del principal, la otra parte contratante podrá dirigir su acción contra el factor o contra el principal.
Prohibición de competencia o limitación de tráfico
Los factores no podrán traficar por su cuenta particular, ni interesarse en nombre propio ni ajeno en negociaciones del mismo género de las que hicieren a nombre de sus principales, a menos que éstos los autoricen expresamente para ello. Si negociaren sin esta autorización, los beneficios de la negociación serán para el principal, y las pérdidas, a cargo del factor. Si el principal hubiere concedido al factor autorización para hacer operaciones por su cuenta o asociado a otras personas, no tendrá aquél derecho a las ganancias ni participará de las pérdidas que sobrevinieren. Si el principal hubiere interesado al factor en alguna operación, la participación de éste en las ganancias será, salvo pacto en contrario, proporcionada al capital que aportare; y no aportando capital, será reputado socio industrial.
Delegación de facultades y responsabilidad frente al principal
Sin consentimiento de sus principales, ni los factores ni los mancebos de comercio podrán delegar en otros los encargos que recibieren de aquéllos; y en caso de hacerlo sin dicho consentimiento, responderán directamente de las gestiones de los sustitutos y de las obligaciones contraídas por éstos. Los factores y mancebos de comercio serán responsables ante sus principales de cualquier perjuicio que causen a sus intereses por haber procedido en el desempeño de sus funciones con malicia, negligencia o infracción de las órdenes o instrucciones que hubieren recibido. Como contrapartida, las multas en que pueda incurrir el factor por contravenciones a las leyes fiscales o reglamentos de administración pública en las gestiones de su factoría, se harán efectivas desde luego en los bienes que administre, sin perjuicio del derecho del principal contra el factor por su culpabilidad en los hechos que dieren lugar a la multa.
Subsistencia del poder
Los poderes conferidos a un factor se estimarán subsistentes mientras no le fueren expresamente revocados, no obstante la muerte de su principal o de la persona de quien en debida forma los hubiere recibido. Los actos y contratos ejecutados por el factor serán válidos, respecto de su poderdante, siempre que sean anteriores al momento en que llegue a noticia de aquél por un medio legítimo la revocación de los poderes o la enajenación del establecimiento.
Dependientes singulares
Los comerciantes podrán encomendar a otras personas, además de los factores, el desempeño constante, en su nombre y por su cuenta, de alguna o algunas gestiones propias del tráfico a que se dediquen, en virtud de pacto escrito o verbal; consignándolo en sus reglamentos las compañías, y comunicándolo los particulares por avisos públicos o por medio de circulares a sus corresponsales. Los actos de estos dependientes o mandatarios singulares no obligarán a su principal sino en las operaciones propias del ramo que determinadamente les estuviere encomendado; aplicándose a los mancebos (ahora dependientes) de comercio que estén autorizados para regir una operación mercantil, o alguna parte del giro y tráfico de su principal.
Especial consideración del "factor notorio"
El artículo 286 del Código de Comercio dice que los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, trasgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos.
Esta es la figura del llamado factor notorio, persona que se presume ha sido colocada por el empresario al frente de un establecimiento, motivo por el cual la ley reacciona presumiendo a su vez que tiene concedido poder de representación y puede contratar por él y que esos poderes son suficientes para desarrollar el giro o trafico del establecimiento.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de septiembre de 2005, con referencia a la del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2002 conceptúa al factor notorio como "la figura clásica del empleado que, pública y constantemente, realiza actos de giro o tráfico mercantil en favor de su empresa a la que sirve sin tener facultades expresamente reconocidas e inscritas, en cuyas circunstancias, y para proteger la buena fe del que contrata con el factor, sus actos se imputan al empresario sin perjuicio de la relación interna entre ambos", siempre que concurran los presupuestos del artículo 286, es decir, que el firmante o interviniente pertenezca notoriamente a una empresa, entendiéndose hechos por cuenta del empresario siempre que los contratos suscritos por aquél recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento; y todo ello en defensa de los terceros de buena fe y en garantía de la seguridad jurídica, protegiendo la confianza albergada por los terceros hacia la apariencia de representación provocada por el dominus, que es precisamente quien sitúa al factor en esa posición pública de representante notorio.
Es necesario además distinguir la figura del factor notorio de otras que se le asemejan. Así, por lo que se refiere al administrador de hecho, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2004 dice que el administrador de hecho de las sociedades anónimas se presenta a veces como actuación de apoderados-gestores, aunque carezcan de poderes, o como factor general o singular del artículo 286 del Código de Comercio y similares, observándose la diferencia más clara cuando la sociedad carece en efecto administrador legalmente nombrado, ya que no resulta posible la existencia de una Sociedad Anónima que opere sin los órganos sociales previstos con carácter imperativo en la Ley reguladora de las mismas. El apoderado no tiene el carácter de administrador, al cual aparece vinculada la responsabilidad exigida por la Ley de Sociedades de Capital, ya que sus artículos 236 y 237 se refiere como titulares de la responsabilidad que en él se establece a los "administradores" (o "miembros del órgano de administración"), cualidad que sólo ostentan los nombrados como tales por la Junta General, y los administradores de hecho, es decir, quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades; que se distinguen de los que actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos. La característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. El administrador de hecho es el producto de la ausencia o del vicio de alguna de ellas.
Ahora bien, lo que sucede es que en ocasiones se trata interesadamente de confundir entre una y otra figura, lo que sucede cuando el verdadero administrador, el administrador de hecho, se presenta como apoderado o factor de la sociedad, siendo los administradores que han delegado en él meros testaferros colocados para hacer frente a las responsabilidades que a los administradores se exigen. Algo parecido sucede en el supuesto contemplado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1998, que comienza diciendo que siendo claros los términos de las inscripciones registrales de la sociedad, y las actas de las Juntas, en las que se tomaron los acuerdos base de las inscripciones, se ha de estar a su tenor literal no pudiendo tener por administrador de la sociedad a quien, según los citados documentos congruentes con la intención de las partes, sólo es un apoderado general que en Derecho Mercantil recibe el nombre de factor. Sin embargo, tras analizar la prueba practicada y los actos ejecutados por el que aparecía como mero factor mercantil llega a la conclusión de que se está en presencia de un verdadero administrador, aunque fuere sólo de hecho.
Respecto de la contratación, si quien actúa en calidad de factor notorio no aparece al tiempo inscrito como apoderado en el Registro Mercantil se han de aplicar los efectos previstos en el artículo 286 del Código de Comercio. La inscripción en el Registro Mercantil no tiene carácter constitutivo, no es esencial ni de ella depende la validez del apoderamiento, de forma y manera que si el comerciante coloca al frente de su establecimiento a ese factor se convierte en notorio sin que se pueda exigir al tercero que contrata conocimiento de ningún tipo de limitación en la capacidad para contratar del factor, por más que en el Registro Mercantil pudieran aparecer los apoderamientos de otros factores. El problema de mayor importancia se suscita cuando el que actúa como factor notorio aparece inscrito como factor o apoderado en el Registro Mercantil, y cuando de los poderes que han sido objeto de inscripción resultan limitaciones al giro o tráfico que puede realizar el factor. En ese caso nos encontraríamos ante un factor notorio que conforme al artículo 286 del Código de Comercio hace responder a su principal en todo contrato que recaiga sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, pero que está limitado en sus facultades, siendo esa limitación objeto de publicación por más que en el Boletín Oficial del Registro Mercantil solamente se anuncie la inscripción pero no su contenido. Tradicionalmente se ha sostenido que existiendo esa publicidad, cuyo fin es precisamente que los terceros no puedan después de contratar alegar desconocimiento de lo inscrito, habrían de prevalecer las limitaciones al poder que hubieran sido inscritas frente a los efectos que para el factor notorio sostiene el artículo 286.
Frente a esa posición, el Tribunal Supremo, en sentencias de 14 de mayo de 1991 y 31 de marzo de 1998 sostiene ya la protección de los terceros que contratan de buena fe, señalando que "Si bien es cierto que la figura del factor mercantil requiere, en punto a su actuación correcta en el mundo negocial, de la previa existencia de un apoderamiento escriturado otorgado por su principal, como vienen a reconocer los artículos 281 a 284 del Código de Comercio y 1280.5 del Código Civil, así como acomodar su actividad a las facultades conferidas en el poder o directrices marcadas por su mandante, no lo es menos que en su comportamiento frente a terceros tiene vital importancia la apariencia jurídica que rodea su actuación, de manera que cuando el quehacer que realiza, por su propio contenido transcendente y representativo, transmite al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado, la consecuencia que origina es la vinculación entre la empresa y dicho tercero, pues de lo contrario quebraría el principio de seguridad jurídica".