I. INTRODUCCIÓN
Los representantes de los trabajadores ostentan una serie de garantías con el objeto de preservar el libre y eficaz ejercicio de las facultades que legalmente tienen reconocidos, para la defensa de los intereses de los trabajadores a quienes representan. En cuyo ámbito deberán tener cabida tanto las formas individuales de representación (delegados de personal, para aquellos centros en donde el número de trabajadores exceda de diez pero no sobrepase los cincuenta), como las de carácter colegiado (comités de empresa en el caso de que excedan de cincuenta el número de empleados). Igual consideración ha de aplicarse a los delegados sindicales en cuanto garantes, junto con los anteriores, de los intereses generales de los trabajadores.
La protección que la Ley dispensa a todos ellos se articula en un triple aspecto. A saber, protección en el orden disciplinario, protección en el aspecto de no discriminación y protección en el ámbito de la extinción de la relación laboral, tanto en su consideración de permanencia en el empleo por razón de despidos colectivos o de amortización de puesto, suspensión o extinción de contrato de trabajo por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, como en su apreciación extintiva como consecuencia del ejercicio por parte del empleador de un despido disciplinario. Corresponde ahora analizar esta última modalidad protectora.
II. OBJETO DE LA GARANTÍA
No cabe duda que el ejercicio de la potestad sancionadora y disciplinaria constituye una facultad legítima del empleador y como tal puede y debe ser, en su caso, aplicada a todos los trabajadores y por ende a los que en ellos confluyan la doble condición de empleados y representantes legales de los trabajadores o delegados sindicales; si bien ello ha de quedar limitado a aquellas conductas en sí mismas merecedoras de sanción, ajenas a todo ejercicio de sus funciones representativas, habida cuenta que en el caso de que la razón de la que trae causa el despido tenga su germen en el desempeño de un cargo representativo o sindical, entrarían en juego plenamente las garantías legalmente establecidas, impidiendo la fructificación de la decisión resolutoria por parte del empresario. Y ello es así, en la medida que la garantía contemplada en el artículo 68.c) del Estatuto de los Trabajadores 2015 no debe ser comprensiva de una protección absoluta frente a cualquier acto de despido disciplinario, sino únicamente de aquellas aptitudes represaliantes del empleador a consecuencia del ejercicio de la función representativa del despedido. Es por ello que quede plenamente justificada la remisión que el referido precepto haga al artículo 54 del mismo cuerpo legal, en el que se contempla como causa lícita de extinción de los contratos de trabajo, la decisión empresarial de despido por incumplimiento grave y culpable del trabajador, fijándose a modo de enumeración ejemplificativa en su apartado segundo, los supuestos que han de ser considerados incumplimientos contractuales. En consecuencia, cualquier comportamiento del asalariado que sea susceptible de ser subsumido en alguno de los supuestos contemplados, será causa lícita de despido disciplinario, tenga o no el trabajador la condición de representante legal.
En todo caso, cualquiera que fuese la causa determinante de la decisión resolutoria, el despido disciplinario del representante de los trabajadores ha de verse precedido de la apertura del correspondiente expediente contradictorio para la práctica investigación de los hechos susceptibles de ser sancionados, toda vez que nos encontramos ante una garantía formal y no de contenido. En el preceptivo expediente se ha de dar audiencia al trabajador afectado -no siendo exigible la apertura de una fase probatoria diferenciada de la de alegaciones-, así como al resto del comité de empresa o delegados de personal, en sus respectivos casos, con antelación suficiente; requisito este de necesaria observancia, ya que de otro modo se omitiría el tramite señalado, como así ha sido reconocido por el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de octubre de 2001, al considerar la falta de expediente contradictorio, en los casos en que se concede el trámite de alegaciones un día antes de la efectividad del despido. La inobservancia del expediente contradictorio constituye un defecto formal subsanable al amparo del apartado 2 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores 2015, permitiendo al empresario efectuar un nuevo despido en forma, en el plazo de veinte días contados a partir del día siguiente a la fecha del primer despido. En resumidas cuentas y conforme a lo indicado, la inobservancia del expediente contradictorio debería llevar aparejada la lógica consecuencia de declarar la improcedencia de la medida resolutoria.
Junto con las medidas precedentes concurre, con carácter garantista, el derecho de los representantes de los trabajadores y delegados sindicales a optar, en el caso de despido improcedente, entre la indemnización y la readmisión en su puesto de trabajo, teniendo derecho en este último caso a percibir salarios de tramitación. Si el trabajador despedido, en quien concurran las condiciones privilegiadas, no opta en el plazo de cinco días desde la notificación, se entenderá que lo hace tácitamente por la readmisión. Ejercitado por parte del trabajador, expresa o tácitamente, el derecho de opción, lo decidido deberá llevarse a efecto por el empresario en sus propios términos -haya sido o no recurrida la sentencia declarativa de la improcedencia del despido-, produciéndose, en el caso de optarse por la reincorporación a la empresa, idénticos efectos a los que llevaría aparejados la nulidad de la decisión resolutoria, tales como la inmediata readmisión del trabajador, así como el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de su efectiva readmisión.
Cuando el empresario no diese cumplimiento a la readmisión, el Juez acordará las medidas tendentes a que el delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical continúen desarrollando, en el seno de la empresa, las funciones y actividades propias de su cargo; pudiendo ser sancionado el empleador por parte de la autoridad laboral, en el caso de oponer algún obstáculo a dicho ejercicio. Idénticas medidas serán adoptadas en los supuestos en que la sentencia de despido fuese recurrida. En tales casos y ejercitada por el trabajador la opción en favor de la indemnización, tanto recurra el trabajador como el empresario, no procederá la readmisión ni el abono de salarios, mientras esté pendiente el recurso, si bien durante la sustanciación del recurso el trabajador se considerará en situación legal de desempleo involuntario, con todos los derechos a dicha declaración aparejados. Si la sentencia que resuelva el recurso interpuesto por el empresario disminuyera la cuantía de la indemnización, el trabajador, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción y en tal caso, la readmisión se retrotraerá, en cuanto a sus efectos económicos, a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo.
III. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Como ya hemos indicado la protección garantista dispensada por la Ley en materia de despido alcanza, en el ámbito subjetivo, a los representantes de los trabajadores y delegados sindicales, si bien se ha de tener presente que junto a la garantía legal contemplada, es factible la fijación en pacto colectivo de una protección similar a los trabajadores ordinarios y sin funciones representativas, existiendo, no obstante, importantes reticencias jurisprudenciales ante tal extensión, cuando se trate de trabajadores indefinidos, no fijos, pertenecientes al sector público.
En su tratamiento temporal, se ha venido ampliando el beneficio a los trabajadores que, no concurriendo en ellos la condición de representantes legales en el momento del despido, se encuentren incursos en procedimiento electoral laboral como candidatos -no alcanzando el privilegio a los suplentes-, con independencia de que finalmente hayan sido elegidos. Por contra, no se encuentran amparados por la protección legal dispensada, los trabajadores que al tiempo del despido no ostenten la condición de candidatos, aun cuando a la fecha de la sentencia hubiesen sido elegidos.
Tampoco será de aplicación el beneficio a los representantes de los trabajadores cuando se haya producido su revocación o destitución, ni en aquellos supuestos en donde la extinción tenga su causa en la finalización de los contratos de duración determinada.
En cualquier caso, por mandato expreso del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores 2015, los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, no podrán ser despedidos ni durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato.
