Contrato de franquicia

¿Cómo se define el contrato de franquicia?

• El Tribunal de Justicia Europeo lo define: más que un modo de distribución se trata de una manera de explotar financieramente, sin comprometer capitales propios, un conjunto de conocimientos.

• En el Reglamento 4087/88 de la UE se establece que "franquicia" es un conjunto de derechos de la propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseños, derecho de autor, "Know How" o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales.

• En el Código Deontológico Europeo de la Franquicia se establece que la franquicia es un sistema de comercialización de productos, servicios y/o tecnología, basado en la colaboración estrecha y continua entre empresas legal y financieramente distintas e independientes, el franquiciador y sus franquiciados individuales, por el cual el franquiciador concede a sus franquiciados individuales el derecho e impone la obligación de llevar un negocio de conformidad con el concepto de franquiciador. Este derecho faculta y obliga al franquiciado individual, a cambio de una contraprestación económica directa o indirecta a utilizar el nombre comercial y/o la marca de productos y/o servicios, el "know how", los métodos técnicos y de negocio, los procedimientos y otros derechos de propiedad industrial y/o intelectual del franquiciador, apoyado en la prestación continua de asistencia comercial y técnica, dentro del marco y por la duración de un contrato de franquicia escrito, pactado entre las partes a tal efecto.

• La Ley 7/1996, de 15 de enero, del Comercio Minorista, (en lo sucesivo, LCM) recoge que la actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una persona, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios.

¿Cuáles son las características de la franquicia?

• Es un contrato mercantil, tanto objetiva como subjetivamente, pues tanto el objeto del mismo son actos de comercio, de actividades de intermediación o venta con ánimo de lucro como que los sujetos intervinientes en el contrato son comerciantes conforme lo previsto en el artículo 3 del Código de Comercio.

• Es atípico por no tener en nuestro Derecho posibilidad alguna de subsunción en los esquemas contractuales de nuestros códigos.

• Es mixto por la yuxtaposición y adición de instituciones típicas.

• Es, además, bilateral por cuanto su perfeccionamiento se efectúa entre dos partes perfectamente definidas, de cuya formalización se derivan derechos y obligaciones recíprocas para ambas.

• Es sinalagmático y oneroso, porque se da la nota característica de las relaciones obligatorias sinalagmáticas: la interdependencia o nexo causal entre dos deberes de prestación, de manera que cada uno de ellos, en relación con el otro, funciona como contravalor o como contraprestación.

Más problemático resulta determinar la naturaleza jurídica de esta figura:

• • Unos autores vinculan la franquicia a los contratos de distribución y en especial al contrato de concesión, tesis seguida en la doctrina francesa, si bien se critica por las diferencias existentes como el dato de que el concesionario puede utilizar, junto a los del concedente, sus propios signos distintivos; la falta de transmisión de know-how comercial en la concesión; la ausencia de pago de entrada y royalties por el concesionario.
• • Otros autores incluyen la franquicia en la categoría de los contratos de distribución en general, si bien la utilidad de esta tesis es escasa, dado se remite a figuras que carecen también de una disciplina jurídica clara y se ha señalado que el contrato de franquicia no es un contrato de distribución, en el sentido de que, aunque puede aplicarse a la distribución, puede ser utilizado con fines distintos de los meramente distributivos (Ruiz Peris).
• • Otro grupo trata de reconducir el contrato de franquicia al de licencia de bienes inmateriales y, fundamentalmente, al de licencia de marca; postura que se ha criticado por considerarla demasiado restrictiva, ya que el franquiciador no se limita a otorgar una licencia sobre sus signos distintivos al franquiciado, sino que le ofrece un método completo de explotar una empresa, ese saber cómo que excede de la licencia de signos distintivos; por eso algunos autores lo conceptúan como un contrato de licencia cuyo objeto sería el modelo de empresa que el franquiciador cede al franquiciado, considerada como bien inmaterial unitario.

¿Qué tipos de franquicias existen?

1) En atención a su objeto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 28 Ene. 1986, 161/1984 en el asunto Pronuptia distingue entre:

• a) Franquicia de servicios, en virtud de la cual el franquiciado ofrece sus servicios utilizando el rótulo, el nombre comercial, e incluso, la marca del franquiciador, siguiendo además las directrices de este último;
• b) Franquicia industrial o de producción, en la que el franquiciado fabrica los productos objeto de la franquicia siguiendo las indicaciones del franquiciador
• c) Franquicia de distribución, por la que el franquiciado vende determinados productos, fabricados o seleccionados por el franquiciador, en un establecimiento dotado de los signos distintivos de éste.

2) Por el tipo de contrato, se habla de:

• a) direct franchising, en la que el propio franquiciador contrata directamente y de forma individual con los franquiciados de otro Estado y de
• b) master franquicia, en la que el franquiciador concede a una persona, denominado master franchisee, franquiciado principal o subfranquiciador, el derecho, y muchas veces también la obligación, de difundir la franquicia en un territorio determinado, ya sea a través de establecimientos franquiciados abiertos por el propio franquiciado principal, ya sea a través de la concesión de franquicias a otras personas (subfranquiciados).

3) Por su extensión geográfica, pueden ser regional o zonal, nacional o internacional.

4) Franquicias corner, que son aquellas en las que el franquiciado cede una parte de su establecimiento al franquiciador a la vez que este último puede aprovecharse de la clientela del primero.

¿Qué es el Registro de Franquiciadores?

El artículo 62 LCM imponía al franquiciador la obligación de inscribirse en un Registro específico y de transmitir al inversor una información básica sobre su identidad y sobre el negocio objeto del contrato para que el candidato obtenga información suficiente con el fin de que conozca la estatura de la empresa, su historial como franquiciador, las características del contrato de franquicia, y toda la información que le pueda afectar en su condición de franquiciado.

Sin embargo, el RD-ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España modificó este artículo, de manera que desde su entrada en vigor no es necesario el registro para abrir franquicias. De hecho, el Registro de Franquiciadores había suspendido su actividad en marzo de 2018.

¿Qué ha de contener el contrato de franquicia?

La ausencia de normativa implica que haya que acudir a los pactos fruto de la autonomía de la voluntad con las limitaciones generales a la misma y por las normas reguladoras de la relación de estos acuerdos con el Derecho de la Competencia.

Siguiendo el concepto de franquicia y los principios rectores recogidos en el Código Deontológico Europeo de Franquicia, son obligaciones del franquiciador:

• 1. Haber puesto a punto y explotado con éxito un concepto durante un tiempo razonable y, al menos, en una unidad piloto, antes del lanzamiento de la cadena.
• 2. Ser titular de los derechos sobre los signos de distinción entre la clientela (marca y signo distintivo) y la cesión de uso de la marca y signos distintivos al franquiciado, así como del "know how" del negocio en determinado territorio y tiempo.
• 3. El franquiciador prestará al franquiciado una asistencia técnica y comercial, que se traduce en aspectos tales como técnicas de venta, administración, merchandising, localización del emplazamiento más adecuado, decoración del local, publicidad y actividades promocionales comunes a la red e individuales al franquiciado, estudios de mercado, etcétera.
• 4. El franquiciador debe respetar la zona de exclusiva concedida al franquiciado donde éste llevará a cabo la explotación del negocio.
• 5. Formación inicial y continuada del franquiciado y de su personal en todos y cada uno de los aspectos del funcionamiento del negocio.
• 6. Señalar las Fuentes de aprovisionamiento autorizadas.
• 7. Coordinar las campañas de publicidad a nivel nacional.
• 8. Proporcionar al franquiciado la información precontractual establecida legalmente.

Las obligaciones del franquiciado son:

• 1. Desarrollo de la actividad respetando y aplicando los métodos de gestión propuestos por el franquiciador, normas de establecimiento e instalaciones.
• 2. Atender a las contraprestaciones económicas de la concesión y prestaciones realizadas, normalmente consistentes en el pago de un canon de entrada, canon periódico de publicidad que puede ser calculado en un porcentaje sobre la facturación anual del franquiciado o sobre los productos adquiridos y royalties por el uso de las marcas.
• 3. Obligación de confidencialidad y secreto respecto de terceros del "know how" y otros secretos empresariales transmitidos por el franquiciador, incluso con posterioridad ala finalización del contrato.
• 4. No infracción de los derechos de propiedad industrial e intelectual cedidos, esto es, usarlos dentro del marco contractual.
• 5. Obligación de no competencia. El franquiciado no podrá ejercer actividad alguna que directa o indirectamente representen una competencia con la actividad que constituya objeto del contrato de franquicia y podrá ser mantenido en esta obligación durante un año con posterioridad a la terminación del contrato.
• 6. Información periódica al franquiciador de la gestión y trayectoria de las ventas.
• 7. Permitir la supervisión y control del franquiciador, haciendo posible el acceso a la contabilidad e inventario.
• 8. Con el fin de mantener la identidad y reputación de la red, el franquiciado se obliga a abastecerse exclusivamente del franquiciador o proveedores autorizados por el franquiciador.
• 9. Obligación de vender o utilizar en el marco de la prestación de servicios productos de la marca del franquiciador así como productos que no son de la marca del franquiciador pero que se comercializan o usan en toda la red para el mantenimiento de una imagen uniforme.
• 10. Realizar una cifra anual de ventas.
• 11. No cesión del contrato ni del local sin la aprobación previa del franquiciador.

¿Cuánto dura una franquicia?

La duración del contrato queda al libre arbitrio de las partes, así la finalización de la relación contractual puede ser debido:

• a) a la terminación del contrato por el transcurso del tiempo por el que se acordó la duración del mismo en el caso de que se hubiere pactado de duración determinada,
• b) por voluntad de las partes,
• c) por la resolución unilateral por una de las partes contratantes -en cuyo caso deberemos distinguir entre los contratos de duración determinada y los de duración indeterminada por no haberse consignado el plazo del contrato o duración del mismo-,
• d) como consecuencia de la denuncia de una de las partes del incumplimiento de la contraparte de obligaciones contractuales, o
• e) por circunstancias sobrevenidas que afecten a la capacidad y/o personalidad de las partes afectando al objeto del negocio jurídico.