Establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su Exposición de Motivos que “subsiste, pues, el secreto del sumario; pero sólo en cuanto es necesario para impedir que desaparezcan las huellas del delito, para recoger e inventariar los datos que basten a comprobar su existencia y reunir los elementos que más tarde han de utilizarse y depurarse en el crisol de la contradicción durante los solemnes debates del juicio oral y público”, y en su artículo 301 que “las diligencias del sumario serán reservadas y no tendrán carácter público hasta que se abra el juicio oral”, con las excepciones establecidas en la propia norma.
El Tribunal Constitucional interpretó en su sentencia 13/1985, de 31 de enero, que dicha regla es, ante todo, una excepción de la garantía institucional inscrita en el artículo 120.1 de la Constitución, según el cual “las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento”. Para el Tribunal, la admisión que hace la norma constitucional de excepciones a la publicidad no puede entenderse como un apoderamiento en blanco al legislador, porque la publicidad procesal está inmediatamente ligada a situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos que tienen la condición de derechos fundamentales: el derecho a un proceso público, en el artículo 24.2 de la norma fundamental, y derecho a recibir libremente información.
Esta ligazón entre garantía objetiva de la publicidad y derechos fundamentales lleva a exigir que las excepciones a la publicidad previstas en el referido artículo 120.1 CE se acomoden en la previsión normativa y en su aplicación judicial concreta, a las condiciones fuera de las cuales la limitación constitucionalmente posible deviene vulneración del derecho. Estas condiciones son, conforme destaca el Tribunal:
- a) la previsión de la excepción en una norma con rango de ley
- b) la justificación de la limitación misma en la protección de otro bien constitucionalmente relevante
- c) la congruencia entre la medida prevista o aplicada y la procuración de dicho valor así garantizado
Para el Tribunal, la genérica conformidad constitucional del secreto del sumario no está, sin embargo, impuesta o exigida directamente por ningún precepto constitucional y, por lo mismo, se requiere en su aplicación concreta una interpretación estricta, no siendo su mera alegación fundamento bastante para limitar más derechos, ni en mayor medida de lo necesario, que los estrictamente afectados por la norma entronizadora del secreto. Así, afirma que “la regulación legal del secreto sumarial no se interpone como un límite frente a la libertad de información sino, más amplia y genéricamente, como un impedimento al conocimiento por cualquiera -incluidas las mismas partes en algún caso: artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- de las actuaciones seguidas en esta etapa del procedimiento penal. Lo que persigue la regla impositiva del secreto es impedir tal conocimiento y ello en aras de alcanzar, de acuerdo con el principio inquisitivo, una segura represión del delito”.
En relación con las partes personadas, el referido artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que “podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento”. Sin embargo, “si el delito fuere público, podrá el Juez de instrucción, a propuesta del Ministerio fiscal, de cualquiera de las partes personadas o de oficio, declararlo, mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes cuando resulte necesario para: a) evitar un riesgo grave para la vida, libertad o integridad física de otra persona; o b) prevenir una situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del proceso. El secreto del sumario deberá alzarse necesariamente con al menos diez días de antelación a la conclusión del sumario”.
La Ley dispone asimismo una corrección pecuniaria para el abogado o procurador de cualquiera de las partes que revele indebidamente el secreto del sumario, y para cualquier otra persona que, no siendo funcionario público, cometa la misma falta. El funcionario público, en tales supuestos, incurrirá en la responsabilidad establecida en el artículo 417 del Código penal, es decir, multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años, o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a cinco años, si de la revelación resultara grave daño para la causa pública o para terceros. Si se tratara de secretos de un particular, las penas serán las de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a dieciocho meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.
Cabe indicar finalmente, en relación con el auto de prisión, que la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece en su artículo 506 LECrim que cuando la causa se hubiese declarado secreta, en el auto se expresarán “los particulares del mismo que, para preservar la finalidad del secreto, hayan de ser omitidos de la copia que haya de notificarse”. En ningún caso se omitirá en la notificación una sucinta descripción del hecho atribuido y de cuál o cuáles de los fines previstos en el artículo 503 LECrim. se pretende conseguir con la prisión. Cuando se alce el secreto del sumario, se notificará de inmediato el auto íntegro al investigado.
El Juez no debe prolongar el secreto sumarial por más tiempo del que resulte estrictamente necesario a las exigencias de la instrucción, ya que lo contrario iría en contra de la superior publicidad del proceso como principio de este. Debemos hacer notar que el plazo máximo por el que puede decretarse el secreto del sumario es el de un mes. Aún así, deberá alzarse días antes de que se concluya el sumario, aunque solo con la fijación del primer plazo, el segundo se nos antoja obvio y de nula aplicación y ser evidente que con el primero el segundo resulta de nula aplicación por no poder extenderse hasta la conclusión del sumario, sobre todo en atención al carácter restrictivo de esta opción y a la imposibilidad de una excesiva prolongación en el tiempo. Nótese que las consecuencias de su declaración, al punto de no poder disponer las partes personas de documentación acerca de la marcha de las investigaciones, supondría una clara merma del derecho de defensa si no se alzara en el plazo previsto en el artículo 302 Ley de Enjuiciamiento Criminal y permaneciera el juez con el sumario declarado secreto, al no poder concretarse por la defensa las diligencias que puede proponer en defensa de los derechos e intereses de su cliente, si no conoce cuáles son las diligencias de investigación que suponen una incriminación para la persona sobre la que pesa la investigación penal.
Aun así, el juez puede, motivándolo debidamente en el auto, acordar la prórroga de la declaración de secreto de las investigaciones y llegado este caso, el Tribunal Supremo tiene declarado que (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de 14 de noviembre de 2002) para que la declaración de prórroga afecte al derecho de defensa el letrado que lo alega debe concretar "las diligencias que menciona el motivo que no pudieron practicarse o ser conocidas a causa de la prolongación del secreto del sumario, ya que no causarían indefensión alguna, puesto que la defensa pudo conocerlas o solicitar su práctica una vez levantado el secreto sumarial sin que, la demora en su práctica hubiese imposibilitado ésta, resultara «absurda» como sostiene el motivo, ni, en definitiva, ocasionara un perjuicio real y efectivo en el derecho de defensa del acusado."
A ello debemos añadir que el Tribunal Supremo reconoce en Sentencia de 24 de mayo de 2000, rec. 3324/1998 que esta declaración de secreto del sumario "tiene como base evitar interferencias o acciones que pongan en riesgo el éxito de la investigación y la averiguación de la verdad de los hechos. Justificada la proporcionalidad de la medida en los términos planteados, la norma del artículo 118 queda subordinada a la del artículo 302.2 Ley Enjuiciamiento Criminal. Este último no determina expresamente la posibilidad de prorrogar el plazo de vigencia del secreto de las actuaciones de un mes señalado en el mismo. No obstante ello la doctrina y la Jurisprudencia admiten dicha posibilidad, y así la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de octubre de 1988, número 185, ya se planteó dicha cuestión frente a la pretensión de estimar causa de indefensión toda decisión judicial que prorrogue dicho plazo, razonando que «la Constitución Española protege los derechos fundamentales considerados, no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos, imponiendo el deber de examinar las denuncias de su vulneración mediante la utilización de criterios sustantivos que, atendiendo al contenido y finalidad del derecho que se pretende vulnerado, permitan apreciar si esa vulneración se ha o no se ha materialmente producido, más allá de la pura apariencia nominalista»."
Sin embargo, siguiendo la doctrina del Alto Tribunal, el Juez deberá apreciar la proporcionalidad de la medida y la gravedad de los hechos enjuiciados, reduciendo el período de duración del secreto a lo estrictamente imprescindible y procurando activar las diligencias con el mayor celo, y, siendo ello así, no concurre obstáculo para apreciar la posibilidad de las prórrogas, teniendo en cuenta que dicho secreto debe ser levantado con tiempo procesal suficiente todavía en fase de instrucción a los efectos de preservar la defensa de los intereses del imputado, que necesariamente deberá ser oído antes de concluir la fase de diligencias previas o de sumario.
Sobre la posibilidad de prórroga se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2003, rec. 239/2002 apuntando que "La resolución acordando el secreto del sumario aparece razonada como justificadas son las prórrogas dada la compleja investigación, con múltiples inculpados, varios de ellos extranjeros, integrantes de una organización para el tráfico de sustancias estupefacientes, con viajes al extranjero para el traslado de tales sustancias, secreto que venía aconsejado para evitar destrucción de pruebas y que las intervenciones telefónicas, judicialmente autorizadas, pudieran resultar de utilidad como así sucedió. Además, el recurrente conoció con la debida antelación, respecto del juicio oral, cuanto podía perjudicarle y pudo preparar su defensa con todas las garantías."
Cuando se ataca que la declaración de secreto de un sumario ha resultado excesiva al fin del proceso es preciso reseñar en qué medida quedó afectado el derecho del afectado.
Cuando se verifica una alegación en un recurso de casación o en el propio plenario de que la declaración de secreto de un sumario le fue perjudicial a quien alega es preciso que se mencione la concreta diligencia que no haya sido posible practicar por causa del secreto del sumario, o que no pudiera haberse llevado a cabo en el Plenario, así como la concreta indefensión por la adopción del secreto. No puede plantearse, pues, la crítica de una declaración de secreto de un sumario de una forma genérica, ya que debe acreditarse la concreta y real lesión al derecho de defensa.
Por ejemplo, el Tribunal Supremo se pronuncia en la STS de 25 de septiembre de 2003, rec. 864/2002 sobre la impugnación de la declaración del secreto del sumario y la extensión de la medida, pero sin concretar en qué medida le perjudicó, señalando que "En la impugnación no se expresa en qué medida el secreto del sumario acordado le supuso una quiebra del derecho de defensa, ni se analiza la proporcionalidad de la medida comparando las necesidades de la justicia, la necesidad de mantener secretas una investigación de hechos graves, y el derecho de defensa. El secreto del sumario, acordado en este supuesto al inicio de la instrucción de la causa, supone un impedimento en el conocimiento y de la posibilidad de intervenir por el acusado respecto a unos hechos que se investigan con el objeto de posibilitarla sin interferencias o posibles manipulaciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de los hechos. Desde la perspectiva expuesta resulta patente que una medida como la acordada supone una limitación del derecho de defensa que no implica indefensión en la medida que el imputado puede ejercer plenamente ese derecho cuando la restricción se levanta una vez satisfecha la finalidad pretendida."