Circunstancia mixta de parentesco

¿Qué efectos despliega el parentesco en el derecho penal?

En unos casos determina la absolución del autor: es el supuesto del artículo 268.1 del Código Penal, según el cual:

"Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad".

En otros casos, tiene efectos agravatorios, como ocurre en determinados subtipos agravados del Código Penal que la contemplan como agravante específica.

Y, por último, puede tener efectos atenuatorios, o agravantes cuando se aplica la circunstancia mixta del artículo 23 CP.

¿En qué consiste la circunstancia mixta de parentesco?

Es una circunstancia modificativa de la responsabilidad prevista en el art. 23 CPy tradicional en nuestra historia legislativa, que ha estado presente en todos los Códigos Penales españoles. Sin embargo, los cambios que ha sufrido la sociedad española de los últimos años han generado, tanto la reforma que tuvo lugar por la Ley Orgánica 11/2003, como nuevas interpretaciones por parte de la jurisprudencia.

En el seno de la doctrina se discute el fundamento de esta circunstancia: mientras unos piensan que afecta al injusto penal, otros estiman que afecta a la culpabilidad. En todo caso, como afirma la STS 370/2003, de 15 de marzo, Rec. 521/2002:

"con independencia de que el fundamento dogmático de la circunstancia unas veces se relacione con la culpabilidad y otras con la antijuricidad, lo cierto es que cuando se trata de delitos entre parientes ésta relación implica un agravamiento en la medida que concurre un doble injusto, el propio del tipo delictivo de que se trate (matar, lesionar, amenazar......) y otro añadido constituido precisamente por la relación del parentesco existente entre el sujeto activo y pasivo, y ello es consecuencia de la existencia de determinados deberes morales que la convivencia familiar de los parientes determina y precisamente por ello los ataques o agresiones dentro del círculo de personas incluidas el artículo 23 del Código Penal merecen socialmente un mayor reproche del injusto, mientras que será una atenuante precisamente cuando la misma convivencia disminuye la gravedad del hecho, o incluso será inocua cuando se trate de un suceso extraparental, ajeno a la relación, o exista provocación previa por parte del sujeto pasivo".

En cuanto a su naturaleza jurídica, puede afirmarse que se trata de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, que debe incluirse dentro de las circunstancias de tipo personal.

¿A qué grado de parentesco se refiere?

El art. 23 CP especifica que el agraviado debe ser:

• • Cónyuge, excónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad.
• • Ascendiente, descendiente, hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.

La agravante se apreciará cuando el autor dirija la acción contra su hermano o contra un hermano de su cónyuge. Pero no si se dirige contra el cónyuge de un hermano. Aunque los distintos supuestos presenten una evidente similitud, el texto de la Ley penal no puede ser extendido a supuestos no previstos en ella en perjuicio del reo, STS 812/2007, de 8 de octubre, 10451/2007

Anteriormente a la reforma de 2003, la jurisprudencia venía entendiendo que esta circunstancia quedaba excluida como agravante en los casos en los que la relación de pareja tenía tal grado de deterioro que no podría presentar un fundamento suficiente para justificar una mayor reprochabilidad al autor (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de 1994, que fue recogido en numerosas sentencias), si bien la propia jurisprudencia matizaba su posición entendiendo que no todo deterioro de las relaciones sentimentales extinguía de por sí la posibilidad de su aplicación. De esta manera, se estimó la agravación cuando la convivencia no se había interrumpido o cuando subsistía la "affectio maritatis".

La reforma de este precepto que tuvo lugar por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, referida a medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, ha determinado una objetivación de la circunstancia mixta de parentesco: por expresa determinación legal, concurrirá esta circunstancia aunque haya desaparecido el matrimonio o la relación de análoga afectividad, siempre que los hechos estén relacionados con dicha convivencia , directa o indirectamente (SSTS 565/2018, de 19 de noviembre, Rec. 10279/2018).

En todo caso, la relación de afectividad, debe ser, y así lo exige el legislador, estable. La nota de la estabilidad debe ser analizada caso a caso y en atención a las circunstancias concretas, STS 136/2012, de 6 de marzo, Rec. 11799/2011.

Este carácter estable de la relación no es preceptivo en la agravante por razones de género. Estos son, pues, supuestos en los que no sería aplicable el parentesco pero sí la agravación por razones de género.

¿Cuándo actúa como atenuante y cuándo como agravante?

El parentesco puede actuar como circunstancia modificativa de la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito. Por ello, la aplicación del artículo 23 CP debe realizarse de forma flexible, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes en cada caso.

Con carácter general, esta circunstancia actúa como agravante en aquellos delitos que tienen un contenido eminentemente personal (como los delitos contra la vida, contra la integridad física de las personas o contra la libertad sexual); mientras que opera como atenuante en el caso de figuras delictivas que no protegen un bien jurídico individual (como ocurre con los delitos contra la propiedad).

La jurisprudencia no viene declarando la concurrencia de esta circunstancia como agravante en los numerosos supuestos de donación de la droga entre personas unidas por vínculo parental. A estos efectos, resulta destacable la Sentencia del Tribunal Supremo 781/2003, de 27 de mayo, Rec. 1264/2002 que no aplicó el parentesco como agravante en el delito de tráfico de drogas (en un supuesto en el que dos toxicómanos suministraron a su hijo una dosis mortal de heroína), porque se trata de un delito de riesgo abstracto en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, afirmando que "en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma".

No es aplicable como agravante genérica del art. 23 CP en aquellos supuestos en los que existe un subtipo agravado específico en el tipo delictivo de que se trate por la misma relación, como prevé el art. 67 CP.

El principio ne bis in idem impide sancionar dos veces una misma conducta, así como extraer del mismo hecho una doble consecuencia punitiva. Por ello, cuando el tipo penal de la Parte Especial del Código Penal tiene en cuenta el parentesco en la descripción típica de la infracción, no cabrá apreciar la circunstancia del artículo 23 CP como agravante. A título de ejemplo, cabe señalar el delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia doméstica o de la violencia de género (artículo 173.2 del Código Penal), o determinados artículos en delitos contra la libertad sexual (por ejemplo, los artículos 180.1.4ª y 192.1 CP) (STS 1313/2005, de 9 de noviembre, 1897/2004).

¿Se aplica como agravante en los delitos cometidos por omisión?

De conformidad con la jurisprudencia -SSTS 870/2014, 18 de diciembre, Rec. 1083/2014, 64/2012, 27 de enero, Rec. 598/2011, 988/2006, 10 de octubre, Rec. 1212/2005, 20/2001, 22 de enero, Rec. 3666/1995-, se excluye la aplicación de la agravante de parentesco cuando se trata de un delito cometido por omisión, si ha sido precisamente esa relación de parentesco la que ha determinado la condena de la madre por revestirla de la « posición de garante » respecto de un hijo. Son precisamente estos deberes derivados de la relación parental los que, como infracción de un especial deber jurídico del autor, conforme a lo expresamente prevenido por el art. 11 del Código Penal, determinan la posición de garante y justifican la condena como autora por omisión. De ahí que la aplicación de la agravante de parentesco, derivada de esta misma relación parental, implicaría su doble valoración en perjuicio del reo, vulnerando así el principio non bis in ídem, STS 195/2018 de 24 de abril, Rec. 655/2017.