Acción publiciana

¿Cuáles son las características y naturaleza de esta acción?

La acción publiciana, "publiciana in rem actio" o "vindicatio utilis" en el Derecho Romano, fue originariamente un remedio concedido por el pretor Publicio (que dio nombre a la acción) a aquellos poseedores que, habiendo adquirido con buena fe y justo título una cosa, y encontrándose en trámites de adquirirla por usucapión, perdían la posesión de ella antes de usucapir, con el fin de que mediante dicha acción pudieran dirigirse contra cualquier detentador que tuviese un título inferior al actor. Así pues, la acción publiciana protege al poseedor de mejor derecho frente a otro poseedor de peor derecho.

Aunque, como se verá más adelante, algún autor ha puesto de manifiesto la relación que existe entre la acción publiciana y la reivindicatoria (se la ha llegado a definir como reivindicación menor) hasta el punto de encuadrar aquella en el catálogo de acciones protectoras del derecho de propiedad, entre las que ocupa un lugar preponderante la reivindicatoria estrictu sensu (la propia jurisprudencia habla de la publiciana como acción no regulada en nuestro derecho pero, sin embargo, pacíficamente admitida para preservar el dominio, "como una de las facetas de la reivindicatoria", de la que "vendría a ser una subespecie", con efectos más restringidos) es notorio que se trata de acciones distintas, autónomas entre sí según el parecer mayoritario, con finalidad diferente, que por ello también difieren en cuanto a sus condiciones de ejercicio. La acción reivindicatoria, actio in rem por excelencia, acción protectora del dominio por antonomasia, es a la que se refiere expresamente la ley, artículo 348 II Código Civil, cuando afirma que "El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa o del animal para reivindicarlo" configurándose por doctrina y jurisprudencia como una acción real de carácter recuperatorio, de condena, dirigida a condenar al poseedor no dueño a reintegrar al dueño no poseedor. En cambio la publiciana, protege, no al propietario sino al poseedor de mejor derecho frente a otro poseedor de peor derecho.

En atención a su diferente naturaleza y finalidad, se observan dos importantes diferencias: a) atendiendo a la legitimación activa, mientras el dominus, promovedor de la reivindicatoria debe probar su dominio -esto es, que adquirió por medio idóneo- el de la publiciana cumple con demostrar que tiene una posesión hábil para la usucapión, -es decir, para convertirse en dueño, aunque todavía no lo sea-; b) desde la óptica de quién puede ser demandado, mientras la reivindicatoria puede ejercitarse contra cualquier detentador no propietario, que perturbe o lesione la relación en que el titular del derecho de propiedad se encuentra con la cosa, en cambio la publiciana sólo puede ser dirigida con éxito contra el detentador sin título posesorio o con título inferior al del demandante.

En conclusión, en el derecho moderno se trata de una acción que protege al poseedor en concepto de dueño, cuando aún no ha consumado a su favor la usucapión, en razón de que la buena fe del poseedor legitima su título posesorio otorgándole un mejor o superior derecho a poseer, como el que tendría si realmente fuera ya dueño de la cosa poseída.

Es pues la publiciana, una acción propiamente dirigida a preservar la posesión del usucapiente, que no el dominio, aunque el dominio pueda resultar protegido indirectamente, en la medida que la estimación de la acción publiciana pasa por reconocer el mejor derecho del poseedor, y conlleva la ficción de que había cumplido lo necesario para usucapir. En esta línea, señala González Poveda que su fundamento es la ficción de que el poseedor demandante había ya cumplido lo necesario para adquirir por usucapión.

Conviene traer a colación que la usucapión -o prescripción adquisitiva- es un modo de adquirir el dominio y demás derechos reales sobre bienes, que se encuentra contemplado expresamente en el artículo 609 del Código Civil, ("Pueden también adquirirse por medio de la prescripción"), y regulado de forma específica en los artículos 1940 a1960 del Código Civil bajo la rúbrica "de la prescripción del dominio y demás derechos reales", preceptos éstos últimos que exigen para adquirir por usucapión la posesión de la cosa, en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida (artículo 1941 del Código Civil), durante el tiempo determinado por la ley (artículo 1940 CC), fijando plazos de distinta extensión temporal según se trate de bienes muebles o inmuebles, y según concurra en el poseedor buena fe y justo título o falten estos -en concreto, para prescribir bienes muebles se necesita poseer durante tres años con buena fe y durante 6 sin ninguna otra condición (artículo 1955 del Código Civil); para prescribir bienes inmuebles, se requiere poseer durante 10 años entre presentes y 20 entre ausentes, si concurren buena fe y justo título (artículo 1957 CC), y durante 30 años, sin más requisitos y sin distinción entre presentes y ausentes (artículo 1959 CC)-.

¿Cuál es su uso en el derecho moderno?

Ciertamente, en la actualidad la cuestión más problemática es la de si la acción publiciana pervive en nuestro ordenamiento jurídico.

Las posturas doctrinales, según Montes Penadés, (al que se refiere también González Poveda), se pueden resumir en tres:

• A) La acción publiciana subsiste como acción propia e independiente de la reivindicatoria. Como se dijo anteriormente, al hablar de las diferencias entre la acción publiciana y la reivindicatoria, la publiciana permite al poseedor despojado, no propietario, reaccionar frente al despojo, más allá de los límites del interdicto de recobrar. Sería la acción que compete al poseedor civil de una cosa contra el que la posee, con título o sin él, pero con menos derecho, para que la sea restituida con sus frutos y accesorias. Esta tesis es defendida por Diez Picazo, Puig Brutau y De los Mozos.

  Díaz Picazo argumenta a favor de considerar la acción publiciana como una acción real recuperatoria, independiente de la reivindicatoria, que "la solución negativa dejaría reducida la protección del poseedor despojado al simple interdicto de recobrar, con su perentoria prescripción anual", juicio sumario, de cognitio limitada, donde además se examina tan sólo el despojo y no los títulos o el mejor derecho a poseer, que quedarían sin enjuiciar.

  Por ello esta solución debe ser superada, permitiendo que a través de la acción publiciana se resuelva definitivamente la contienda entre dos poseedores, a favor de quien ostenta un mejor derecho a poseer, tras examinar y comparar los títulos de cada uno, añadiendo que "la afirmación del mejor derecho a poseer tiene en nuestro ordenamiento jurídico fundamento en una serie de preceptos legales, en los que puede apoyarse la acción en cuestión", y menciona el artículo 445 del Código Civil, que habla de un juicio en el que "se decide sobre la posesión", y el artículo 1658-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en el cual se aludía también a un pleito sobre la "posesión definitiva", identificable como el llamado en la legislación antigua "juicio plenario de posesión". Y en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero, en la medida que remite a un juicio verbal sumario la decisión sobre la tutela de la posesión, cuya sentencia no produce efecto de cosa juzgada, no habría impedimento para promover un juicio plenario ulterior, -ordinario o verbal, según su cuantía-, para dilucidar la cuestión de la posesión definitiva (acción publiciana).

  Para De los Mozos, la independencia de la acción publiciana se sustenta en las siguientes razones: 1ª. Corresponde esta acción al poseedor civil o de derecho, contra quien ostente un derecho inferior; 2ª. La posesión de buena fe requerida para su ejercicio no existe sino con base en un justo título, en el que deberá fundar su demanda; 3ª. No exige esta acción del actor la justificación de su dominio, por lo que la prueba resultará más fácil que la reivindicatoria, pero no tiene efectos tan concluyentes y definitivos, puesto que la sentencia que por su virtud recaiga no produce excepción de cosa juzgada en el pleito de propiedad; 4ª. La acción publiciana se entiende también concedida al dueño, no dentro del artículo 348.2 del Código Civil sino dentro del artículo 455 CC, en referencia, no a cualquier poseedor, sino al que posee como si fuera propietario, con buena fe y justo título.

  Finalmente, existe para Puig Brutau, un argumento más a favor de la acción publiciana: "debe tenerse en cuenta que la sentencia fundada en la prueba más rigurosa del dominio del actor sólo tiene fuerza de cosa juzgada entre él mismo y demandante (artículo 1252 del Código Civil); por lo que no excluye la posibilidad de que un tercero demande a su vez al que ha sido actor en otro litigio y le venza en el ejercicio de la acción reivindicatoria o declarativa de dominio. La sentencia recaída en el anterior litigio sólo habría tenido el valor de reconocer un mejor derecho a poseer del demandante frente al entonces demandado, incluso en un sistema jurídico que hubiese pretendido excluir el ejercicio de la acción publiciana".

  Esta orientación es seguida por las sentencias de 26 de octubre de 1931 y 6 de marzo de 1956, entre otras.

• B) La acción publiciana no subsiste como acción independiente, sino que vive embebida en la reivindicatoria que, tal y como está construida por nuestra doctrina y por nuestra jurisprudencia, no exigiría la prueba rigurosa del domino sino que bastaría probar el mejor título del actor, que puede derivar de la mera posesión en cuanto crea una presunción de título.

  Esta es la doctrina sostenida principalmente por Castán Tobeñas, quien opina que "desde el momento que ha quedado atenuada, por obra de la doctrina científica y la Jurisprudencia, la exigencia de la prueba del dominio del actor, y se estima, muchas veces, que para ejercitar la reivindicación basta acreditar la preferencia del derecho del propietario sobre el del mero poseedor, puede afirmarse que la acción publiciana está en cierto modo embebida en la acción de dominio". Y Nuñez Lagos es de parecida opinión, distinguiendo dos clases de acciones reivindicatorias, la derivada de la usucapión consumada, que exige probar el dominio estricto, y la que "in vía usucapiendi" (en trance de adquirir por usucapión) se basa en la prueba del mejor título.

  Esta postura es seguida por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1941, en la que se apoya la STS de 7 de octubre de 1982.

• C) La acción publiciana no existe, carece de referencia o alusión en nuestro derecho positivo, e incluso de justificación porque una cosa sería suavizar la prueba del dominio del reivindicante, en lo que podía admitirse que fuera suficiente acreditar la probabilidad o la presunción de que el actor sea dueño, y otra cosa admitir que pueda reivindicar quien no es dueño sobre la base de que tiene mejor derecho que el actual poseedor. Esta postura es mantenida por Albaladejo, García Valdecasas, De Diego Lara y Traviesas, entre otros.

Albaladejo, después de analizar las distintas opiniones, sostiene que la acción publiciana no está admitida en nuestro Derecho, ni como tal (niega que tenga su apoyo en el artículo 445 del Código Civil) ni como embebida o integrada en la reivindicatoria, pues una cosa es facilitar la prueba del dominio, y otra permitir que reivindique el que no pruebe (utilizando las facilidades que sea) ser dueño, en la medida que, a la vista del artículo 348. 2 del Código Civil ("El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla), es preciso acreditar la titularidad dominical para el éxito de la acción reivindicatoria. Este mismo autor opina que su embebimiento en la reivindicatoria no necesita de más pruebas para ser negado, aunque matiza que otra cosa es que se diga que el papel de la antigua publiciana lo cumple hoy en la práctica una reivindicatoria en la que no se exija la prueba rigurosa del dominio.

¿Qué dice la jurisprudencia al respecto?

La moderna Jurisprudencia admite la existencia de la acción publiciana, reconociendo su admisibilidad en nuestro ordenamiento jurídico como medio para defender el mejor derecho de poseer, unas veces como acción autónoma (1) de la reivindicatoria, y otras, como embebida en ésta (2), al suavizarse la exigencia de prueba del dominio reivindicado.

1- La Sentencias de 30 de marzo de 1927 y 26 de octubre de 1931 se pronuncian a favor de un reconocimiento explícito de la acción publiciana, como acción autónoma, señalando la primera de ellas que esta acción, comprendida dentro de las protectoras del dominio con la reivindicatoria, declarativa de dominio, negatoria y ad exhibendum, lleva consigo la restitución de la cosa, con sus frutos accesorios y menoscabos, mientras que la segunda sentencia confirma su carácter autónomo admitiendo su ejercicio de forma subsidiaria con la reivindicatoria.

En parecido sentido, la de 25 de enero de 1936. En la de 15 de febrero de 1991 la Sala Primera del Tribunal Supremo entiende que existe incongruencia en la sentencia de la Audiencia Provincial al entrar a examinar una acción publiciana que no fue ejercitada por los actores, quienes habían ejercitado la acción de mera declaración del carácter ganancial de determinados bienes, dentro de la cual no puede entenderse comprendida, como tiene declarado esta Sala respecto la acción reivindicatoria, la acción publiciana, "medio de carácter real recuperatorio". Finalmente, en la Sentencia de 29 de julio de 1998, Rec. 1337/1994 se estima que la acción ejercitada por la Comunidad de Propietarios fue la publiciana, no la reivindicatoria.

Parece pues que este criterio jurisprudencial, mayoritario, se decanta por dotar de entidad propia a la acción publiciana, con la consecuencia de que sólo puede ser estimada si se ejercita expresamente, ya de forma aislada o, subsidiariamente, respecto de la reivindicatoria, sin que haya lugar a su estimación cuando en la demanda no se haga alusión a ella por ejercitarse sólo la meramente declarativa o la reivindicatoria propiamente dicha.

2- La de 21 de febrero de 1941 contempla la acción publiciana como faceta de la reivindicatoria, siguiendo este criterio la Sentencia de 7 de octubre de 1982, en que el Tribunal Supremo admite la existencia de la acción publiciana, como subespecie de la reivindicatoria, pero considera que no concurrían los requisitos para su estimación y que el recurso no guardaba relación con ella, desestimándolo, y la de 13 de enero de 1984, al considerar la publiciana como acción que corresponde al poseedor contra quien lo sea de peor derecho o contra el mero detentador.