Actos de confusión

¿Qué se entiende por actos de confusión?

Por acto de confusión se entiende, según la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en lo sucesivo, LCD), el desarrollo de un comportamiento idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

Esta definición legal resulta tautológica por cuanto expresa en la propia definición el concepto que trata de definir. Además, el citado precepto legal ha sido tachado por diversos autores de insuficiente, porque no aclara completamente, como más adelante veremos, el contenido y alcance de la deslealtad que trata de regular, y de confuso, asistemático o redundante, puesto que en otro de los artículos de la Ley que, a mayor abundamiento, no es consecutivo del que comentamos, se regulan asimismo los actos de imitación (artículo 11 LCD), que son generalmente considerados como modalidades de los actos de confusión.

El acto de confusión así entendido presenta las siguientes características:

• • En primer lugar, ser un acto de concurrencia, o, lo que es lo mismo, un acto que se realiza en el mercado y con fines concurrenciales. Esta característica deriva de la aplicación al caso de lo establecido en el artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal. Si el acto no tiene trascendencia externa por no afectar a terceras personas interesadas, ni tiene como finalidad el promover la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero, quedará al margen de la legislación sobre la competencia desleal.
• • En segundo lugar, va dirigido fundamentalmente contra los llamados signos distintivos o las creaciones formales. Lo que se prohíbe como desleal es el crear confusión con respecto a las marcas, nombres comerciales, rótulos u otros signos identificadores de los empresarios.
• • En tercer lugar, el acto debe encerrar "confundibilidad" o peligro de confusión para el destinatario. La confundibilidad significa que exista posibilidad de riesgo de asociación por parte del consumidor o el usuario respecto de la procedencia de la prestación, esto es, si el consumidor, a la hora de elegir un producto o servicio, lo hace pensando que procede de otro empresario o de una empresa, que si bien es diferente de la de dicho empresario, en alguna medida está relacionada o resulta vinculada a aquél. Se trata, en definitiva, de considerar si el acto dificulta la identificación del empresario, sus productos o su establecimiento.
• • En cuarto lugar, el acto de confusión tiene un contenido presuntivo. La confusión por el mero riesgo que crea se califica de desleal, sin que sea preciso recurrir a otras notas como su contrariedad con los comportamientos comerciales normales, los buenos usos mercantiles o la buena fe. Así se establece en el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal, especialmente en su párrafo segundo.
• • En quinto lugar, la prohibición de los actos de confusión tiene un carácter objetivo, esto es, para determinar su ilicitud no se toma en cuenta la intencionalidad del autor, sino solamente su comportamiento. Bastará con que se realice un acto idóneo para crear confusión con respecto a los signos distintivos de un empresario para que estemos en presencia de un acto de competencia desleal tipificado por el artículo 6 de la Ley.
• • Por último, tampoco es necesario que se cause un daño efectivo o se produzca un determinado perjuicio para que exista un acto de confusión. A estos efectos, ni tan siquiera resulta preciso que se demuestre la existencia de confusión entre los consumidores y usuarios, sino que basta con el hecho de que sea posible que se produzca.

Siguiendo esta caracterización de los actos de confusión, los supuestos más frecuentes de este tipo de actos son, como es sabido, los referidos a los signos distintivos (nombre comercial, marca, rótulo del establecimiento). Sin embargo, el ámbito de aplicación de la prohibición no queda reducido a éstos, sino que abarca también, por una parte, los demás signos identificadores de cualquier naturaleza que utilizan los empresarios, como por ejemplo, insignias, uniformes, fachadas, escaparates, logotipos, etc., y, por otra, los medios publicitarios, como carteles, refranes, catálogos, títulos de publicaciones, películas, etc.

¿Por qué están prohibidos los actos de confusión?

Los actos de confusión son actos que se clasifican entre los actos que atentan contra los consumidores, puesto que, si bien es cierto que la protección que la norma brinda puede encontrar su fundamento en el derecho que todo empresario tiene a que su actividad quede perfectamente delimitada de la de sus competidores y no lo es menos que el propio funcionamiento del mercado reclama la observancia de la función distintiva de determinados signos (nombre comercial, marca, rótulo, logotipo, etc.), sin embargo, en este caso prevalece el interés de los consumidores a no ser inducidos a confusión o a formarse juicios erróneos sobre el origen de las prestaciones.

A diferencia de otros derechos de propiedad industrial que tienen un marcado carácter monopolístico, los llamados signos distintivos son claramente procompetitivos. Los signos distintivos constituyen canales de transmisión de información al mercado que resultan básicos para la competencia entre prestaciones, puesto que sirven para identificar claramente la oferta. Desde esta óptica hay que señalar que reducen de manera significativa los costes de información sobre la procedencia y calidad del producto. De este modo se logra también estimular las inversiones destinadas a la creación y la innovación de los productos de marca, así como a la publicidad, pues, de no resultar prohibida la confusión, ningún empresario estaría dispuesto a realizar gastos en investigación y publicidad sabiendo que cualquier otro empresario competidor podía aprovecharse de este esfuerzo.

¿Cómo se regulan los actos de confusión?

Como hemos visto, los actos de confusión se encuentran regulados específicamente como actos de competencia desleal en los artículos 6 y 11 LCD.

Esta regulación legal plantea diversas cuestiones que vamos a analizar separadamente.

En primer lugar, la relación entre la regulación de los actos de confusión y los actos de imitación. Si bien es cierto que el medio más habitual para producir confusión en el mercado suele ser la imitación, sin embargo de este hecho no cabe deducir que la regulación contenida en los artículos 6 y 11 de la Ley de Competencia Desleal sea redundante. Hay importantes diferencias entre ambas normas que aconsejan un tratamiento separado.

1) Las normas tienen diverso alcance y persiguen una finalidad diferente. El artículo 6 LCD es una norma prohibitiva que sanciona como desleales los comportamientos idóneos para crear confusión. Se trata de una norma general que, como hemos señalado, es objetiva y en la que además la deslealtad se presume, es decir, se sanciona la confusión por el mero hecho de crearla. El artículo 11 LCD, en cambio, es una norma declarativa que comienza afirmando la legalidad de la imitación de todas aquellas prestaciones e iniciativas empresariales que no estén amparadas por un derecho legal de exclusiva, y sólo considera desleal dicho comportamiento en algunos casos: cuando genere un riesgo de asociación evitable o cuando se realice con carácter sistemático para impedir asentarse a un competidor en el mercado. En ella la deslealtad no se presume, antes al contrario, se definen los comportamientos que se consideran ilegales.

2) Ambas normas se diferencian también en cuanto a su contenido y al objeto de la prohibición. En efecto -y esta distinción resulta ser la más relevante-, el artículo 6 LCD se refiere fundamentalmente a las creaciones formales, prohibiendo, en consecuencia, los actos de confusión que recaen sobre los signos distintivos (marcas, rótulos, nombres comerciales, etc.), mientras que el artículo 11 LCD tiene por objeto la protección de las creaciones materiales, declarando ilícitas determinadas imitaciones confusorias de productos y formas tridimensionales.

• En segundo lugar, respecto de la relación entre la regulación de las marcas y la de la competencia desleal. La Ley de Marcas regula los derechos especiales de propiedad industrial que recaen sobre los signos distintivos que utilizan los empresarios en el tráfico mercantil. Como no podía ser menos, dada la íntima relación existente entre dichos derechos y algunos actos de competencia desleal, en la citada Ley se encuentra también una regulación de los comportamientos empresariales que generan confusión en el mercado. Dado que esta regulación resulta en parte coincidente con la contenida en el artículo 6 LCD, cabe preguntarse cuándo se aplica una u otra. La respuesta a esta cuestión es la siguiente:

Así pues, cuando se trate de enjuiciar un comportamiento que induce a confusión con respecto a un signo distintivo registrado se aplicará la Ley de Marcas con exclusión de la Ley de Competencia Desleal. En cambio, se aplicará la Ley de Competencia Desleal para proteger de los actos de confusión con respecto a los signos distintivos notorios no registrados, al margen, claro está, de su derecho a solicitar judicialmente la anulación de una marca registrada. En conclusión, la Ley de Marcas resultará aplicable a los casos de confusión que supongan una violación de los derechos de propiedad industrial, mientras que la Ley de Competencia Desleal brindará una protección más amplia puesto que su ámbito de aplicación no estará condicionado por el Registro, pero sin llegar a tales extremos que deje prácticamente sin valor a éste.

¿Cuáles son los requisitos o condiciones de aplicación?

A estos efectos hay que tener en cuenta, en primer lugar, que la confusión se da en el tráfico mercantil generalmente por la utilización de signos distintivos típicos (nombre comercial, marca, rótulo) o atípicos (símbolos, frases, carteles, música, etc.) que permiten una identificación de la actividad empresarial, de sus prestaciones o de su establecimiento comercial o industrial. Y en segundo lugar, que la confusión se produce por la utilización de signos idénticos o similares. Ahora bien, para que podamos establecer esa similitud habrá que barajar dos conceptos principalmente:

• a) La capacidad distintiva del signo, que resulta un elemento determinante puesto que sin ella resulta imposible la confusión.

  Solo puede hablarse de la existencia de confusión cuando los consumidores identifican claramente un signo distintivo con una empresa o un producto determinado. Por el contrario, frente a un elemento genérico no cabe la confusión.

• b) La confundibilidad o peligro de confusión, que se convierte en el elemento capital a la hora de la tipificación del acto de competencia desleal. En este sentido, utilizamos la expresión confundibilidad en lugar de la más habitual de confusión por ser un término más amplio, ya que comprende también el llamado "riesgo de asociación".

La confundibilidad, así definida, comporta los siguientes requisitos:

• 1) Se produce por la introducción o puesta en el mercado de un signo distintivo idéntico o similar a otro existente que resulte normalmente conocido por los consumidores o usuarios. A estos efectos, bastará la semejanza, el efecto visual o sonoro o cualquier otro elemento que induzca a confusión.
• 2) Para determinar la confundibilidad hay que dar preferencia al conjunto y no a los elementos aislados. En efecto, la impresión global es la que debe contar a la hora de hacer el juicio de la deslealtad por confusión. En este sentido resulta irrelevante que existan elementos diferenciadores entre ambos signos distintivos o que, analizados, uno por uno, los distintos elementos que integran el signo distintivo, no coincidan entre sí, cuando el juicio que, a primera vista, realiza el consumidor le lleva a deducir que se trata del mismo signo.
• 3) No es necesario que la confusión se produzca o se haya producido, sino que bastará su mera posibilidad. Así se expresa el artículo 6 LCD al referirse a todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión.