Asesinato

¿Dónde se regula y qué bien jurídico protege?

Se encuentra regulado en los artículos 139 y 140 CP, dentro del Título I "Del homicidio y sus formas" del libro II del CP.

Tradicionalmente han venido coexistiendo varias posturas sobre su naturaleza. Unos estiman que el homicidio es el delito básico, mientras que el asesinato es un mero tipo agravado del homicidio, sin sustantividad propia, de tal manera que los elementos del asesinato (alevosía, ensañamiento y precio, recompensa o promesa) tienen la consideración de circunstancias modificativas de la responsabilidad (al igual que las del artículo 22 del Código Penal). La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia vienen entendiendo, al contrario, que el asesinato es un tipo de delito autónomo frente al homicidio, de tal forma que las circunstancias contempladas por el artículo 139 del Código Penalson elementos constitutivos del delito de asesinato y no meras circunstancias agravantes. La adopción de una u otra postura no tiene solamente un carácter teórico, sino que despliega efectos sobre las consecuencias derivadas del error sobre los elementos agravantes, sobre la comunicabilidad a los partícipes y sobre la aplicación de las reglas del concurso; así como en el ámbito procesal, en la aplicación del principio acusatorio y de la regla contenida en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (la denominada "tesis").

El bien jurídico protegido es el derecho fundamental de mayor trascendencia, la vida humana, que se halla bajo el amparo del art. 15 de la Constitución Española.

¿Cuáles son los elementos objetivos del delito de asesinato?

Conducta típica

La acción típica consiste en provocar intencionadamente la muerte del sujeto pasivo, concurriendo determinadas circunstancias que hacen que la conducta pase de ser delito de homicidio a asesinato y que son: la alevosía; el precio, recompensa o promesa; el ensañamiento y la facilitación o encubrimiento de otro delito.

• Alevosía

Su definición legal se ubica en el art. 22.1ª CP, según el cual se da la alevosía cuando el sujeto activo procura garantizar la consumación del hecho, valiéndose de métodos especialmente idóneos para tal fin, pretendiendo asegurar con ello salir indemne, mediante el menoscabo de las posibilidades de respuesta defensiva por parte del sujeto pasivo.

Tradicionalmente, la jurisprudencia viene distinguiendo tres tipos de asesinato con alevosía: proditorio, cuando la acción va precedida de trampa, emboscada o acechanza; sorpresivo, cuando tiene lugar un ataque súbito e inesperado; y por desvalimiento, cuando el autor se aprovecha de la especial situación de desamparo o indefensión de la víctima, como ocurre con los niños, ancianos, enfermos, o con personas privadas de sentido, dormidas, embriagadas, narcotizadas o que se encuentren en situaciones semejantes. El estado de indefensión puede, tanto surgir por naturaleza (vejez), como ser creado por el propio autor del delito (atamiento) o por un tercero o incluso por la propia víctima (embriaguez): el origen es, en principio, irrelevante, siendo su aprovechamiento el componente a considerar.

La alevosía es una circunstancia de carácter mixto en la que confluyen un elemento objetivo y otro subjetivo: es preciso emplear medios o formas destinados a asegurar el resultado y es necesario que los mismos sean buscados a propósito por el autor para lograr la finalidad pretendida. Ambos elementos son exigibles en todo supuesto, aunque resulta problemática la concurrencia del elemento subjetivo en el supuesto del desvalimiento: mientras la jurisprudencia ha venido aplicando la alevosía en estos casos, parte de la doctrina exige que el sujeto haya buscado o seleccionado a propósito a la persona desvalida para garantizar la falta de defensa de la víctima, sosteniendo que si se encontró casualmente con la situación, sería aplicable la circunstancia agravante genérica del abuso de superioridad.

La jurisprudencia suele excluir la alevosía en casos de riña o pelea, porque considera que todos los participantes en ella pueden esperar un ataque de los demás intervinientes. Sin embargo, está flexibilizando este criterio admitiendo que pueda aparecer alevosía en ciertos supuestos concretos, como por ejemplo cuando se utiliza de forma sorpresiva un arma de fuego o un arma blanca de gran dimensión contra un sujeto desarmado.

• Precio, recompensa o promesa

En este caso, el autor mata para obtener una ventaja económica, material o de cualquier otro tipo. Existirá precio cuando concurra dinero efectivo o cualquier cosa tangible con valor pecuniario, por ejemplo, una joya. La recompensa es una ventaja de carácter inmaterial, como la obtención de un empleo o de una promoción profesional o incluso de favores sexuales. Hay promesa en los supuestos de pago diferido en el tiempo, es decir, el ofrecimiento de un precio o recompensa que será abonada pasado un cierto lapso de tiempo tras la comisión del delito.

Es fundamental tener en cuenta que el ofrecimiento tiene que proceder de una tercera persona, que no puede ser la autora directa y única del hecho (puesto que podría caber en casos de coautoría). La jurisprudencia determina que este tercero, el que realiza el encargo, es tan responsable como el que obra bajo su mandato, equiparando su responsabilidad penal a la del sujeto activo. Es decir, el TS equipara en estos casos a autor e inductor (STS 949/2016, de 15 de diciembre).

• Ensañamiento

Su fundamento radica en la producción a la víctima de males innecesarios para la comisión del delito, puesto que, como bien se describe en el propio art. 139 CP, con ello se produce un aumento deliberado e inhumano del dolor del sujeto pasivo. Un solo disparo en la cabeza o una sola puñalada en el cuello son suficientes para provocar la muerte de la víctima sin necesidad de atacar previamente a zonas no vitales como las piernas. En este sentido, nos encontramos con la STS 666/2021, de 8 de septiembre, en la cual se describe cómo el sujeto activo apuñala a su víctima con un cuchillo en tórax, abdomen, extremidades y cuello y, ante la rotura del arma, blande un segundo cuchillo para continuar con su conducta (se contabilizan 20 heridas).

Para que concurra esta circunstancia es necesario, en primer lugar, un elemento objetivo consistente en la realización de actuaciones que produzcan efectivamente ese incremento del sufrimiento o dolor de la víctima; por ello, no concurrirá cuando el autor proceda sobre personas ya muertas como por ejemplo en el descuartizamiento de un cadáver. Y, en segundo término, un elemento subjetivo consistente, por el que el sujeto activo opere con el propósito de aumentar inhumanamente el mencionado sufrimiento.

• Facilitación u ocultación de otro delito

La inclusión de esta circunstancia responde a la necesidad de disuadir a los delincuentes de la comisión de un homicidio cuando son sabedores de que puede pesar una grave condena sobre ellos por un delito anteriormente cometido; o de la comisión del que realmente pretenden llevar a cabo.

Consumación

Si bien cabe y se pena su tentativa, el asesinato es un delito cuya consumación se produce con el fallecimiento de la víctima, provocado por una acción directamente ejecutada por el sujeto activo.

Acción u omisión

La conducta del autor ha de ser, en principio activa, aunque existen ciertos casos anómalos en los que la jurisprudencia ha llegado a calificar como asesinatos a hechos derivados de conductas omisivas, siendo un notorio ejemplo el contemplado en la STS 459/2013, de 28 de mayo. En esta causa, se declara como hecho probado la muerte de un bebé a consecuencia de reiterados zarandeos y golpes propinados por su madre (conducta activa), condenándose también al padre por el mismo delito, dado que la conducta activa descrita fue desarrollada en su presencia y con su consentimiento tácito (conducta omisiva). El Tribunal Supremo justifica su calificación señalando el especial deber de protección de los progenitores para con sus hijos menores, apreciación la cual puede inferirse del art. 11 del Código Penal, pues este equipara las omisiones a las acciones cuando, entre otras cuestiones, el sujeto omitente infringiera, con la no evitación del delito, un especial deber jurídico, una obligación legal específica. El otro supuesto excepcional en el que, por mor del art. 11 CP, podría equipararse la omisión a la acción en este tipo de delito, se daría cuando el mismo omitente provocase la situación de riesgo que diera lugar al resultado, siempre que concurriera con ello el citado deber.

Sujetos

Se trata de un delito común, de modo que cualquier individuo puede ser calificado como sujeto activo, sin que se requiera el revestimiento de condición especial alguna.

El sujeto pasivo del asesinato debe ser una persona nacida viva: el concepto no abarca, por ejemplo, situaciones en que la víctima es un feto (delito de aborto) o un animal ni, evidentemente, el ultraje a un cadáver: recuérdese que se trata de la causación de la muerte, no afectando al tipo básico de asesinato lo que pudiera ocurrir antes o después de los actos que la provocaron, independientemente de que ciertas circunstancias, como el mencionado ultraje, pudieran afectar al grado de responsabilidad penal.

¿Cuáles son los elementos subjetivos?

El dolo del autor debe abarcar tanto la acción de matar a otro como sobre las circunstancias específicas del artículo 139 CP.

Como delito de naturaleza intrínsecamente dolosa, no cabe su comisión imprudente, puesto que no está regulada en el CP, conforme al art. 12 CP. La mayor parte de la doctrina coincide en que el autor debe efectuar de manera voluntaria unos actos encaminados específicamente a causar el resultado de la muerte: en otras palabras, debe "desear" tal resultado y desarrollar su conducta mediante acciones que considera idóneas para provocarlo. Es decir, en principio, el asesinato requiere de la concurrencia del dolo directo.

Sin embargo, y aparte de las excepciones que podrían extraerse de lo ya referido sobre el art. 11 CP, existe alguna jurisprudencia que admite la posibilidad de la cabida del dolo eventual o indirecto, como es el caso de la STS 11/2017, de 19 de enero, que señala que: "la acción agresora, con dolo directo, no implica necesariamente actuar con la finalidad específica de ocasionar la muerte, sino que cabe seleccionar el medio y la forma de la agresión de modo alevoso, sabiendo que se impide toda defensa a la víctima, sin buscar el objetivo específico de la muerte, conociendo y aceptando que se la está poniendo en serio peligro mortal, y asumiendo dicho resultado como una consecuencia probable de la acción. Lo que constituye un asesinato con dolo directo respecto de los medios y dolo eventual respecto del resultado. Pero, en cualquier caso, un asesinato doloso". En consecuencia, quedan bastante difuminadas las líneas que separan el asesinato del simplehomicidio imprudente o con dolo eventual, dado que el autor carece del fundamental elemento volitivo respecto a la provocación de la muerte.

¿Cuál es su pena?

Si concurre únicamente una de las circunstancias del art. 139 CP, la pena principal prevista es la de prisión de 15 a 25 años. Si concurren dos o más de estas circunstancias, se impondrá la pena en su mitad superior.

Por su parte, el art. 140 CP contempla una serie de circunstancias de especial agravación de la pena (por el desvalor añadido que supone la conducta) por las que se contempla la imposición de la pena de prisión permanente revisable, a raíz de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Tales circunstancias son:

• • La edad de la víctima (inferior a 16 años).
• • El aprovechamiento de su especial vulnerabilidad (edad -entiéndase en este caso a las personas muy mayores-, enfermedad o discapacidad).
• • La comisión tras otro delito de índole sexual contra la misma víctima.
• • La comisión por miembros de bandas del crimen organizado.
• • La reincidencia múltiple, cuando el mismo sujeto activo hubiera sido condenado por más de dos delitos de asesinato.

La reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, incorpora en el art. 140 bis CP una serie de penas accesorias, consistentes en:

• • La posibilidad de decretar la libertad vigilada , una vez cumplida la pena principal
• • La obligatoria imposición, cuando víctima y autor tuvieran hijos en común, de la privación de la patria potestad sobre aquellos o sobre el resto de hijos cuando la víctima fuera uno de los mismos.

¿Cómo responden los partícipes?

Si se admite que el asesinato es un delito autónomo frente al homicidio, los partícipes en el delito (inductores y cooperadores necesarios) responderán por asesinato cuando hayan tenido conocimiento de la circunstancia constitutiva del asesinato en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

En cambio, si se estima que es una forma agravada de homicidio, resultaría de aplicación lo dispuesto por el artículo 65 del Código Penal: la alevosía y el ensañamiento, como circunstancias objetivas, son comunicables a los partícipes que tengan conocimiento de ellas; mientras que actuar por precio, recompensa o promesa, en cuanto circunstancia personal y subjetiva, no es comunicable al partícipe.