Autorización de trabajo

¿Qué es el derecho al trabajo de los extranjeros en España?

El derecho al trabajo ha sido tradicionalmente considerado como fundamental. Por eso las grandes declaraciones internacionales de Derechos lo recogen. Así ocurre, por ejemplo, con la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas o el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966.

Por tanto, el derecho al trabajo es considerado como un derecho fundamental, pero, si acudimos a nuestra Constitución, ese derecho fundamental no está reconocido más que a los nacionales (artículo 35 Constitución Española).

Pues bien, el derecho a trabajar -o derecho al trabajo- es uno más de los derechos fundamentales que la LOEX reconoce a los extranjeros de manera extremadamente matizada y condicionada a la legalidad administrativa de su presencia o llegada a España. La Ley, en su artículo 10, apartado primero, dice al respecto que: Los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como al acceder al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente.

La redacción de la norma es clara, según cabe ver, en el sentido de que no se reconoce el derecho al trabajo de los extranjeros en España con independencia de la regularidad o irregularidad de su situación administrativa, sino que su ejercicio solo es permitido a los que se encuentren en situación administrativa legal. Además, para hacer efectivo ese derecho deberán cumplir los requisitos y seguir los procedimientos administrativos que la propia legislación española exige y que se concretan, al final del todo, en una autorización de trabajo.

¿Qué son las autorizaciones de trabajo?

Podemos indicar, con una referencia al derecho positivo, que el apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, por el que se adecuan a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común las normas reguladoras de los Procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, contiene una definición rigurosa del acto de autorización.

Esta norma señala que "se entiende por autorizaciones todos aquellos actos administrativos, cualquiera que sea su denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado".

Nos encontramos, por lo tanto, en el puro terreno de las autorizaciones administrativas como manifestaciones concretas de los actos administrativos. Como partícipes de la categoría general de los actos administrativosdisfrutan de los privilegios o prerrogativas exorbitantes que acompañan a estos productos jurídicos, como son, en lo que ahora interesa, su presunción de legalidad y su ejecutividad.

Tal naturaleza jurídica, resalta también en la disposición adicional decimocuarta del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (modificada por el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio), la cual indica lo siguiente:

"Las resoluciones que dicten los órganos competentes de los Ministerios de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, del Interior, y de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, los Delegados del Gobierno y Subdelegados del Gobierno, bajo la dependencia funcional de estos dos últimos Ministerios, con base en lo dispuesto en este Reglamento, sobre concesión o denegación de visados, prórrogas de estancia o autorizaciones de residencia y de trabajo, cédulas de inscripción, así como sobre sanciones gubernativas y expulsiones de extranjeros, pondrán fin a la vía administrativa, y contra éstas podrán interponerse los recursos administrativos o jurisdiccionales legalmente previstos. Se exceptúan las resoluciones sobre denegación de entrada y devolución, las cuales no agotan la vía administrativa".

La reciente modificación introducida en la norma transitoria incluyó un párrafo adicional con el siguiente contenido:

"Asimismo, pondrán fin a la vía administrativa las resoluciones adoptadas por el órgano competente del Ministerio del Interior de denegación, anulación o revocación de la autorización de viaje prevista en el Reglamento (UE) 2018/1240 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de septiembre de 2018 por el que se establece un Sistema Europeo de Información y Autorización de Viajes (SEIAV)."

El recurso jurisdiccional contra las resoluciones que denieguen las autorizaciones de trabajo se formulará, como ya se ha expuesto, ante el orden jurisdiccional Contencioso Administrativo (no, por tanto, ante el orden social). Corresponderá su competencia a los Juzgados de lo Contencioso conforme al artículo 8.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (conocerán, igualmente, de todas las resoluciones que se dicten en materia de extranjería por la Administración periférica del Estado). Finalmente, su tramitación será la específica del procedimiento abreviado prevista en el artículo 78 de esta última norma legal.

Hay que advertir que las referencias hechas al término "permiso" de LOEX se entienden hechas al término "autorización" según establece la disposición adicional única de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre.

¿En qué se diferencian las autorizaciones de trabajo, de residencia o de residencia y trabajo?

En la actualidad, los órganos competentes de la Administración General del Estado y de la Comunidad Autónoma correspondiente deberán dictar, de manera coordinada y concordante (artículo 68.5 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril), una resolución conjunta denegando o concediendo la correspondiente autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, que será firmada por los titulares de los órganos competentes de cada una de las Administraciones y expedida y notificada a los interesados.

Ésta ha de resolver sobre la posibilidad de que el extranjero resida en España, al amparo de dicha solicitud de autorización de residencia y trabajo. Ambas autorizaciones, procedentes de Administraciones distintas y con base en títulos competenciales diferentes, se integran, al final, en un acto autorizante único, suscrito por las dos Administraciones.

Esta nueva dualidad de intervención se produce cuando la Comunidad Autónoma de que se trate haya asumido en efecto competencias en la materia.

Ello, no obstante, y pese a las mayores dificultades que derivan de encontrarnos ante un acto doble, procedente de Administraciones distintas, ha de ratificarse que, en el fondo, estamos ante un único contenido autorizante de objeto plural: para trabajar y residir en España.

Respecto al órgano de la jurisdicción competente para el conocimiento de los recursos a día de hoy, corresponde a los Juzgados de lo Contencioso, conforme al artículo 8.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el conocimiento de los recursos todas las resoluciones que se dicten en materia de extranjería por la Administración periférica del Estado o por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas.

¿Qué clases de autorizaciones existen?

El acto de autorización engloba conjuntamente la residencia en territorio español y el trabajo (naturalmente para aquellos que vayan a trabajar durante ese tiempo) podemos distinguir entre las siguientes modalidades:

• - Autorización de "régimen general", regulada en los Capítulos III, IV, V, VI y VII del Título IV del Reglamento; a su vez ésta permite distinguir entre diversas submodalidades.
• - El sistema de "Gestión Colectiva de Contrataciones en Origen", regulado en el art. 39 de la LOEX y en el Título VIII del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, y que ha venido a sustituir al Contingente de Trabajadores Extranjeros. Este sería cauce para la canalización de ofertas genéricas de empleo.
• - La vía prevista con carácter excepcional en el Título V del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en la que se da entrada a la obtención de autorización de residencia y trabajo por arraigo laboral o por presencia en España durante un tiempo determinado y por la mediación de circunstancias extraordinarias.

Autorización de residencia provisional y trabajo por cuenta ajena (régimen general)

En esta primera manifestación se integran la residencia temporal y el trabajo por cuenta ajena. Se trata, por tanto, según ha quedado indicado más arriba, de un acto de doble cuerpo que permite al mismo tiempo trabajar y residir temporalmente en territorio español y que, en la actualidad, se agrupa en una única autorización integrada procedente -de manera conjunta- de la Administración General del Estado y de la Comunidad Autónoma (en los casos en los que esa Comunidad Autónoma haya asumido estatutariamente la competencia).

Se emplea esta vía para la canalización y obtención de autorizaciones para trabajar por consecuencia de ofertas nominativas formuladas a concretos trabajadores que se encuentren en el extranjero. No puede, por tanto, usarse para regularizar a aquellos que se encuentren en España en situación de irregularidad administrativa.

Una de las premisas necesarias para el otorgamiento de estas autorizaciones es que la Situación Nacional del Empleo en España lo permita.

El Servicio público de empleo estatal elabora, con periodicidad trimestral, un Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura para cada provincia, así como para Ceuta y Melilla de la que se desprende el estado de la Situación Nacional del Empleo y, por tanto, la posibilidad, cuando ésta sea deficitaria para un concreto sector, de la venida de un extranjero para atender tal déficit.

Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada (régimen general)

Es ésta la segunda de las submodalidades que el Reglamento regula y que nosotros colocamos en aquella categoría jurisprudencial de las "autorizaciones de régimen general".

No obstante, debe advertirse que el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, suprime el Capítulo IV del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. Dicho Capítulo IV regula, precisamente, la "Residencia Temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada" en los artículos 97 a 102, quedando diferida su entrada en vigor y, por lo tanto, la supresión del capítulo, hasta el 27 de julio de 2023 (Disposición Final Única).

Como consecuencia de su temporalidad y su instrumentalidad para el desarrollo de un concreto trabajo, la duración de esta nueva autorización coincidirá con la del contrato de trabajo que se posea, con el límite máximo de un año, y no será susceptible de renovación. Esta clase de autorizaciones nunca puede por tanto desembocar en un permiso de residencia permanente en territorio español. Esta autorización permite el desarrollo de una serie de actividades, que deben estimarse como tasadas y que son las que siguen:

• - De temporada o campaña. El régimen especial de los trabajadores de temporada se regula en el artículo 42 de la LOEX. La duración de esta autorización debe coincidir con la del contrato o contratos de trabajo que posea el trabajador, con el límite máximo de nueve meses dentro de un periodo de doce meses consecutivos. Quizá el ejemplo más paradigmático de esta forma de autorización sea la que cubre el desarrollo de actividades en el sector agrario de temporada o para compañas agrícolas determinadas.
• - De obras o servicios para el montaje de plantas industriales o eléctricas, construcción de infraestructuras, edificaciones y redes de suministro eléctrico, gas, ferrocarriles y telefónicos, instalaciones y mantenimientos de equipos productivos, así como su puesta en marcha y reparaciones, entre otros.
• - Para instalación y mantenimiento de equipos productivos, así como su puesta en marcha y reparaciones.
• - De carácter temporal realizadas por personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas, así como otros colectivos que se determinen mediante Orden del titular del Ministerio de Trabajo e Inmigración a los exclusivos efectos de posibilitar la concesión de este tipo de autorización.
• - Para la formación y realización de prácticas profesionales.

Debe ser puesto este caso en relación con el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores, lugar donde se regula el contrato de trabajo en prácticas, las personas que lo pueden suscribir, así como la titulación necesaria para ello.

Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia (régimen general)

El contenido de esta tercera formula de autorización, extraíble de los términos empleados en tal denominación, es el desarrollo de una actividad económica por cuenta propia. El substrato más característico de esta modalidad se referirá por tanto a la realización de actividades empresariales o profesionales. Los requisitos para obtenerla se regulan en el artículo 105 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (modificado por el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio) y, como ocurría con la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, con el del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, dada la existencia de una intervención dual, de la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma si ésta tiene asumida en su Estatuto la competencia correspondiente, se diferencian claramente los requisitos necesarios para acreditar cada uno de los contenidos autorizantes (trabajo y residencia).

El artículo 37.3 de la LOEX incide sobre esta misma realidad al disponer que la concesión inicial de trabajo, en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en materia de residencia, corresponderá a las Comunidades Autónomas de acuerdo con las competencias asumidas en los correspondientes estatutos.

Modalidad excepcional

Es esta modalidad excepcional de autorización administrativa de residencia vinculable a veces con la realidad laboral, pero otras no, de manera que también, cuando el vínculo exista, la autorización que se apruebe será conjuntamente de trabajo y residencia.

El artículo 31.3 de la LOEX tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009 previene que la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal "por situación de arraigo", así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado.

En el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (modificado por Real Decreto 629/2022, de 26 de julio), se regulan supuestos de arraigo laboral, arraigo social, arraigo familiar y arraigo para la formación.

• - En primer lugar, el artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, dispone que podrán obtener una autorización de residencia por arraigo laboral aquellos extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años (siempre y cuando carezcan de antecedentes penales en nuestro país y en el de origen) y demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses, y que se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud.

  La nueva redacción del artículo 124.1 establece que, a los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar cualquier medio de prueba que acredite la existencia de una relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o residencia.

  A estos efectos se acreditará la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15 horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses.

• - La segunda de las fórmulas, de arraigo social, se refiere a los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

  Además, deberán cumplir de forma acumulativa los siguientes requisitos:

  • a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.
  • b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario que garantice al menos el salario mínimo interprofesional o el salario establecido, en su caso, en el convenio colectivo aplicable, en el momento de la solicitud, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global y garantizar al menos el salario mínimo interprofesional. El contrato podrá tener una duración de mínimo 20 horas en los casos que se acredite tener a cargo menores o personas que precisen medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. Asimismo, la norma prevé que podrá presentarse más de un contrato de trabajo en lo supuestos que la misma detalla.
  • c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual. La norma detalla cuál debe ser el contenido de dicho informe.
• - En tercer término el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, posibilita la obtención de autorización de residencia temporal por lo que denomina "arraigo familiar". Los supuestos son los siguientes:
  • a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.
  • b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.
  • c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.
• - Finalmente, el artículo 124.1 establece que, por arraigo para la formación, podrán obtener una autorización de residencia, por un periodo de doce meses, los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años. Además, deberán cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:
  • a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.
  • b) Comprometerse a realizar una formación reglada para el empleo o a obtener un certificado de profesionalidad, o una formación conducente a la obtención de la certificación de aptitud técnica o habilitación profesional necesaria para el ejercicio de una ocupación específica o una promovida por los Servicios Públicos de Empleo y orientada al desempeño de ocupaciones incluidas en el Catálogo al que se refiere el artículo 65.1, o bien, en el ámbito de la formación permanente de las universidades, comprometerse a la realización de cursos de ampliación o actualización de competencias y habilidades formativas o profesionales así como de otras enseñanzas propias de formación permanente.

  La norma señala que ,a estos efectos, la matriculación deberá haberse realizado en un plazo de tres meses desde la notificación de la resolución de concesión de la autorización de residencia.

  Asimismo, la norma establece que el solicitante deberá aportar acreditación de dicha matriculación en un plazo de tres meses desde la notificación de la resolución de concesión de la autorización.

  En caso contrario, se prevé que la Oficina de Extranjería podrá extinguir dicha autorización. En los casos que la matriculación esté supeditada a periodos concretos de matriculación, deberá remitir a la Oficina de Extranjería prueba de la matrícula en un periodo máximo de tres meses desde la finalización de dicho plazo.

  Esta autorización de residencia podrá ser prorrogada una única vez por otro período de doce meses en los casos que la formación tenga una duración superior a doce meses o su duración exceda la vigencia de la primera autorización concedida.

  Finalmente, una vez superada la formación, y durante la vigencia de la autorización de residencia, el interesado presentará la solicitud de autorización de residencia y trabajo ante la Oficina de Extranjería junto con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario que garantice al menos el salario mínimo interprofesional, o el establecido por el convenio colectivo de aplicación, en el momento de la solicitud, y prueba de haber superado la formación prevista en la solicitud de residencia. La Oficina de Extranjería concederá en estos casos una autorización de dos años que habilitará a trabajar.