¿Qué dosis de droga se considera autoconsumo?
Para que una conducta sea constitutiva de un delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, es necesaria la concurrencia de dos requisitos básicos. En primer lugar, la posesión de alguna de dichas sustancias prohibidas; se trata de un dato objetivo, que debe ser acreditado con hechos externos. Y, en segundo término, que exista un ánimo de traficar con las citadas sustancias (preordenación al tráfico); es un elemento subjetivo que debe ser probado a través de la denominada prueba de indicios.
El mero consumo de droga no es infracción penal en nuestro ordenamiento.Tampoco la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicos destinadas al propio consumo, sin estar preordenadas al tráfico.
Es preciso conocer lo que constituyen las dosis medias de consumo diario, como elemento diferenciador de la conducta típica y el autoconsumo.
Según los criterios del Instituto Nacional de Toxicología, que han servido de base al Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 - ratificado en el de 3 de febrero de 2005- en su informe de 18 de octubre de 2001, un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días y, en función de ello, elaboró la siguiente tabla de autoconsumos:
- • Heroína 3 grs.
- • Cocaína 7,5 grs.
- • Marihuana 100 grs.
- • Hachís 25 grs.
- • LSD 3 mgrs
- • Anfetamina 900 mgrs.
- • MDMA 1.440 mgrs
El Tribunal Supremo utiliza esta misma tabla en su jurisprudencia, así por ejemplo, STS 1778/2000 de 21 de noviembre.
El Alto Tribunal ha declarado que para probar el ánimo de autoconsumo es necesario examinar los hechos previos y posteriores a la detención, la cantidad de droga incautada, si el poseedor es consumidor habitual o no, si la sustancias ha sido manipulada o no, la forma de distribución de la droga, la cantidad de dinero que lleva el sujeto en el momento de la incautación y la distribución del mismo (billetes pequeños), la variedad de drogas, elementos como materiales para el pesaje de las sustancias, la distribución de las drogas, el lugar donde se hayan las drogas, la actitud del sujeto, (STS 853/2007 de 26 de octubre). Todos estos indicios pueden llevar a una presunción por la cual se pueda imputar un delito de posesión de sustancias ilegales. En definitiva, se trata de la aplicación de la denominada prueba de indicios a la acreción de un elemento subjetivo del tipo.
También es atípica la conducta consistente en la adquisición de droga por varias personas en común para su consumo conjunto e inmediato, sin la concurrencia del ánimo de revender. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2007 afirma que "para la apreciación del supuesto reputado atípico (o no antijurídico) del consumo compartido, además de que la cuantía de la droga sea escasa, la jurisprudencia exige la inmediatez de su empleo y que se vaya a realizar el consumo en un lugar cerrado y dentro de un círculo definido de consumidores. Pero la misma doctrina ha venido a precisar que lo que importa es que la dimensión de la cuantía permita entender que el consumo compartido sea la exclusiva finalidad, que el lugar de empleo excluya la publicidad, y, consiguientemente, el ejemplo criminógeno, y que el tiempo esté delimitado y sea próximo.También precisa que no se trata de que los integrantes de aquel círculo merezcan la consideración de adictos, sino que basta con que sean consumidores, aunque esporádicos, pues otra cosa determinaría un trato desfavorable para los no drogadictos.
¿Cuál es la dosis mínima psicoactiva de droga?
Para que la conducta sea delito es preciso que la sustancia con la que se pretenda traficar sea capaz de suponer cierto riesgo para la salud pública, como ha manifestado el Tribunal Supremo en la STS 298/04 de 12 de marzo.
Conforme al principio de insignificancia la conducta es atípica cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, STS 1889/2000 de 11 de diciembre. Este principio de insignificancia sólo se aplica de manera excepcional y restrictiva cuando la "absoluta nimiedad" de la sustancia ya no constituya una droga tóxica o estupefaciente sino un producto inocuo, como ejemplo, 0,05 grs de heroína STS 12 septiembre 1994, 0,06 grs. heroína STS 28 octubre 1996, 0,02 grs. heroína STS 22 enero 1997, 0,10grs. cocaína STS 22 septiembre 2000, 0,02 grs. cocaína STS 11 diciembre 2000, compartir dosis de un tratamiento de metadona STS 18 julio 2001.
El Instituto Nacional de Toxicología, tras el Pleno no Jurisdiccional y para la Unificación de Criterios del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003, emitió un informe donde se recogen las dosis mínimas psicoactivas (aquella cantidad mínima de una sustancia química que tiene efecto en el organismo), para seis sustancias, lo que supondría el límite entre tipicidad y atipicidad de la conducta. Las sustancias y cantidades en cuestión son las siguientes:
- • Heroína 0,66 mg / 0,00066 gr.
- • Cocaína 50 mg / 0,05 gr.
- • Hachís 10 mg / 0,01 gr.
- • LSD 20 mg / 0,000005 gr.
- • MDMA (Éxtasis) 20 mg / 0,02 gr.
- • Morfina 2 mg/0,002 gr.
La jurisprudencia emplea esta tabla de dosis mínimas psicoactivas como límite entre la cantidad típica y la atípica. En este sentido STS 62/2009, 30 de enero.
Estas cantidades son, en cualquier caso, referencias y pueden ser cuestionadas en el procedimiento penal en función de los informes que aporten las partes, debidamente valorados conforme a las reglas de la sana critica, como así recoge la sentencia del Tribunal Supremo 298/2004 de 12 de marzo.
El porcentaje de riqueza de la sustancia, es decir, la proporción del principio activo juega un papel importante, principalmente en los casos en que las cantidades son escasas, a efectos de determinar si existe o no delito, en función de si es capaz de causar riesgos para la salud. A la hora de determinar el grado de pureza es necesario tener en cuenta que los métodos científicos de análisis tienen un margen de error del 5%, estableciendo este margen en cada sustancia, todo ello en favor del principio in dubio pro reo.
(Véase: tráfico de drogas)
¿Qué ocurre si la cantidad de droga es de notoria importancia?
El art. 369.1.5º CP contempla el subtipo agravado del delito básico del art. 368 CP, por concurrir la circunstancia de cantidad de notoria importancia.
En ninguno de los preceptos del Código Penal en los que se alude a la cantidad de notoria importancia, bien sea para agravar la pena o atenuarla, se clarifica el alcance del concepto "notoria importancia", habiendo sido la jurisprudencia la que ha ido perfilando los contornos de este concepto y los requisitos para la aplicación de este subtipo agravado. A ello contribuyó de manera determinante el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre 2001, que supuso un cambio de criterio, al alza, en cuanto a las cantidades requeridas para su aplicación y fijó las bases para su aplicación.
Son requisitos necesarios para la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.5º CP
- • Que la cantidad supere las quinientas dosis referidas al consumo diario, que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001. (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre 2001).
Este criterio ha sido desarrollado ampliamente en otras Sentencias posteriores, como la STS 6 de noviembre de 2001, que explica las razones de proporcionalidad y eficacia que han llevado a aumentar la cantidad de droga a partir de la cual se aplica el subtipo agravado de notoria importancia.
Este criterio de la Sala continúa plenamente vigente en la actualidad, STS 132/2014 de 20 de febrero de 2014, SAP de Madrid, Rec. 85/2013 de 19 de septiembre de 2013, entre otras.
- • En la determinación de la cantidad de notoria importancia deberá tenerse en cuenta exclusivamente la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad de la marihuana y el hachís y de sus derivados, que computa únicamente en base al peso de la sustancia, debido a que no se puedan adulterar mezclando con otras sustancias químicas, sino que su pureza depende de la pureza de la planta. A pesar de esto, si la pureza es baja, habrá que valorar si se trata de hachís, marihuana o grifa, en cuyo caso varía el umbral para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia. (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre 2001)
La jurisprudencia ha venido entendiendo que la cantidad de notoria importancia de la droga está en proporción a la mayor o menor concentración dentro del producto o sustancia que la contenga y a su pureza o calidad. Para determinar la cantidad de droga encontrada en casos de posible aplicación de "notoria importancia" 1000 gramos de cocaína con una pureza del 70% no supera los umbrales indicados, puesto que computa como 700 gramos de la sustancia.
Esta regla de cálculo en base a la pureza se aplica a todas las drogas salvo a la marihuana y el hachís que computa únicamente en base al peso de la sustancia, debido a que no se puedan adulterar mezclando con otras sustancias químicas, sino que su pureza depende de la pureza de la planta. A pesar de esto, si la pureza es baja, habrá que valorar si se trata de hachís, marihuana o grifa, en cuyo caso varía el umbral para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.
- • Margen de error. La jurisprudencia (STS 217/2003 de 18 de febrero, STS 911/2003 de 23 de junio, STS 570/2005 de 4 de mayo y STS 413/2007 de 9 de mayo) ha realizado una interpretación a favor del reo, reconociendo en los análisis de las sustancias (pesaje y determinación de la pureza) un margen de error del 5%, lo que debe ser tenido en cuenta a la hora de considerar si concurre o no el subtipo agravado de notoria importancia, permitiendo eliminar tal circunstancia de agravación en casos próximos a esos límites de la notoria importancia, establecidos para cada una de las drogas tóxicas por la doctrina del Tribunal Supremo.
Además, el artículo 370.3º CP establece una hiperagravación de la pena con respecto a la señalada en el delito básico de tráfico de drogas del art. 368 CP en los casos en que la cantidad de las sustancias exceda notablemente de la considerada como de notoria importancia.
La razón de ser estriba en la mayor antijuridicidad de la acción, por el mayor peligro de difusión a terceros, en función de la mayor cantidad de droga que la misma comprende, STS 352/2007 entre otras.
El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 limitó la aplicación de la agravación del art. 370.3 del C.P a aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia. Este criterio ha sido desarrollado por la STS 895/2008, de 16 de diciembre, STS 624/2009 de 9 de junio, STS 858/2009 de 20 de julio y STS 892/2009, de 18 de septiembre. Así mismo la Fiscalía General del Estado ha adoptado este criterio en la Conclusión 12ª de la Circular FGE 3/2011 rectificando el hasta entonces seguido por la misma que establecía el límite en quinientas veces la cantidad de notoria importancia.