I. INTRODUCCIÓN
Para que una conducta sea constitutiva de un delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, es necesaria la concurrencia de dos requisitos básicos. En primer lugar, la posesión de alguna de dichas sustancias prohibidas; se trata de un dato objetivo, que debe ser acreditado con hechos externos. Y, en segundo término, que exista un ánimo de traficar con las citadas sustancias (preordenación al tráfico); es un elemento subjetivo que debe ser probado a través de la denominada prueba de indicios.
II. POSESIÓN DE DROGA DESTINADA AL PROPIO CONSUMO
El mero consumo de droga no es infracción penal en nuestro ordenamiento. De esta manera, la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicos destinadas al propio consumo, sin estar preordenadas al tráfico, no es constitutiva de delito en el Derecho español.
¿Cuándo la droga aprehendida está destinada al propio consumo y cuándo se encuentra preordenada al tráfico? Se trata de una cuestión de prueba en el proceso penal, esto es, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del injusto consistente en que existe ánimo de destinar la droga al tráfico. Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2004, dicha prueba puede realizarse por dos vías: en primer lugar, mediante la acreditación de la venta o donación efectiva realizada a un tercero; o, por otro lado, a través de hechos o datos de los que pueda colegirse el destino de la droga al tráfico, como pueden ser: la excesiva cantidad aprehendida, superior a las necesidades ordinarias de un consumo para unos días; la clase de sustancia intervenida; el grado de adicción del poseedor; el lugar donde se produce la incautación; actitud a la hora de producirse la intervención de la droga; ocupación de elementos auxiliares, tales como balanzas y cuchillos para la manipulación de la sustancia; etcétera. En definitiva, se trata de la aplicación de la denominada prueba de indicios a la acreción de un elemento subjetivo del tipo.
En algunas ocasiones puede ser suficiente con la cantidad, si excede notoriamente de lo que podría considerarse destinado al propio consumo; y en otras ocasiones, es preciso añadir otros aspectos fácticos (Sentencia del Tribunal Supremo 986/2003, de 2 de julio).
III. INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE CONSUMO Y TENENCIA DE DROGAS
El artículo 36 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la Seguridad Ciudadana, establece que "son infracciones graves:
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El consumo o la tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, aunque no estuvieran destinadas al tráfico, en lugares, vías, establecimientos públicos o transportes colectivos, así como el abandono de los instrumentos u otros efectos empleados para ello en los citados lugares.
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El traslado de personas, con cualquier tipo de vehículo, con el objeto de facilitar a éstas el acceso a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya delito.
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La ejecución de actos de plantación y cultivo ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en lugares visibles al público, cuando no sean constitutivos de infracción penal.
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La tolerancia del consumo ilegal o el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en locales o establecimientos públicos o la falta de diligencia en orden a impedirlos por parte de los propietarios, administradores o encargados de los mismos.
La tolerancia del consumo ilegal o el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en locales o establecimientos públicos o la falta de diligencia en orden a impedirlos por parte de los propietarios, administradores o encargados de los mismos.
En su momento, en relación con el supuesto de "tenencia ilícita", la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre, estimó que el artículo 25.1 de la derogada LO 1/92 –similar al artículo 36 de la vigente ley de protección de la seguridad ciudadana- era subsidiario del Código Penal, "siendo su propósito sancionar administrativamente la simple posesión ilícita, especialmente cuando la represión penal de la tenencia haya fracasado o no pueda prosperar, por no ser factible la prueba de la intención de traficar o, en general, de las otras finalidades a que se refiere el Código Penal"
. Y declara el precepto conforme con la Constitución por cuanto "esta norma es clara y precisa y permite razonablemente a los ciudadanos programar su conducta. Quien no quiera ser sancionado con arreglo al artículo 25.1 de la Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana debe abstenerse de poseer ilícita o ilegalmente drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. "Tenencia ilícita" es un concepto muy fácilmente determinable, sin perjuicio de lo cual el artículo 25.1 CE no proscribe el uso de conceptos jurídicos indeterminados en la tipificación de infracciones, siempre que su concreción sea razonablemente".
A título de ejemplo, los estupefacientes tienen la consideración de artículos o géneros prohibidos y que, en consecuencia, no pueden ser objeto de producción, fabricación, tráfico, posesión o uso, con excepción de las cantidades necesarias para la investigación médica y científica, incluidos los experimentos clínicos con dichos estupefacientes que se realicen bajo la vigilancia y fiscalización de la Administración Sanitaria, según dispone el artículo 1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes y adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas. Por otra parte, de acuerdo con su artículo 22, no se permitirán otros usos de los estupefacientes que los industriales, terapéuticos, científicos y docentes autorizados con arreglo a la presente Ley, debiendo ser usados o consumidos precisamente para el objeto con que hayan sido suministrados (Sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 627/2002, de 30 de julio).
Posteriormente, la DA 5ª de la Ley Orgánica 4/2015 establece que “las multas que se impongan a los menores de edad por la comisión de infracciones en materia de consumo o tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas podrán suspenderse siempre que, a solicitud de los infractores y sus representantes legales, aquéllos accedan a someterse a tratamiento o rehabilitación, si lo precisan, o a actividades de reeducación. En caso de que los infractores abandonen el tratamiento o rehabilitación o las actividades reeducativas, se procederá a ejecutar la sanción económica”
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IV. CONSUMO COMPARTIDO
También es atípica la conducta consistente en la adquisición de droga por varias personas en común para su consumo conjunto e inmediato, sin la concurrencia del ánimo de revender. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2007 afirma que "para la apreciación del supuesto reputado atípico (o no antijurídico) del consumo compartido, además de que la cuantía de la droga sea escasa, la jurisprudencia exige la inmediatez de su empleo y que se vaya a realizar el consumo en un lugar cerrado y dentro de un círculo definido de consumidores. Pero la misma doctrina (véanse Sentencias de 23 de mayo de 2005, de 9 de diciembre de 2002 y de 14 de marzo de 2002) ha venido a precisar, a los efectos que nos ocupan, que lo que importa es que la dimensión de la cuantía permita entender que el consumo compartido sea la exclusiva finalidad, que el lugar de empleo excluya la publicidad, y, consiguientemente, el ejemplo criminógeno, y que el tiempo esté delimitado y sea próximo; y también precisa que no se trata de que los integrantes de aquel círculo merezcan la consideración de adictos, sino que basta con que sean consumidores, aunque esporádicos, pues otra cosa determinaría un trato desfavorable para los no drogadictos"
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