Concentración de empresas

Concepto y fundamento

La Ley de Defensa de la Competencia de 3 de julio de 2007, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2007 dedica el capítulo segundo a los aspectos sustantivos del control de las concentraciones económicas.

En primer lugar, aclara y amplía el concepto de concentración a efectos de control, estableciendo un procedimiento simplificado para aquellas operaciones menos susceptibles de afectar a la competencia. En segundo lugar, flexibiliza el régimen de notificación obligatoria con efecto suspensivo en tanto no recaiga resolución favorable de la Administración. Finalmente, refuerza la participación de la Comisión Nacional de la Competencia en el control de concentraciones, limita el papel del Gobierno en el mismo y concreta los criterios de valoración sustantiva que guiarán las decisiones de ambos órganos.

En cuanto al concepto de concentración, la Ley centra su definición en la existencia de un cambio estable en la estructura de control, "de iure" o "de facto", de una empresa, e incluye todas las empresas en participación con "plenas funciones", unificando así el tratamiento de aquéllas con carácter concentrativo y cooperativo. Además de revisarse al alza el umbral de cuota de mercado y preverse un mecanismo para la actualización del volumen de negocios, se introduce un sistema de notificación "simplificada" para aquellas operaciones menos susceptibles de obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados, con una tasa reducida.

Así el artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 establece que a los efectos previstos en dicha Ley se entenderá que se produce una concentración económica cuando tenga lugar un cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de:

• a) La fusión de dos o más empresas anteriormente independientes, o
• b) La adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas.
• c) La creación de una empresa en participación y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma.

A los efectos anteriores, el control resultará de los contratos, derechos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa y, en particular, mediante:

• a) Derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de parte de los activos de una empresa.
• b) Contratos, derechos o cualquier otro medio que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de la empresa.

En todo caso, se considerará que ese control existe cuando se den los supuestos previstos en el artículo 52 del Código de Comercio al que remite el art. 42 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

En cuanto a los umbrales de cuota de mercado necesarios para que quede sujeta la operación al procedimiento de control, el artículo 8 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia establece que es necesario cuando concurra al menos una de las dos circunstancias siguientes:

• a) Que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
• b) Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de negocios superior a 60 millones de euros.

El Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (BOE de 27 de febrero de 2008), derogó el Real Decreto 1443/2001, de 21 de diciembre, por el que se desarrolló la Ley de 17 de julio de 1989, de Defensa de la Competencia, establece que a los efectos de lo previsto en el artículo 8.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia, se entenderá, en todo caso que la cuota de mercado resultante de una operación de concentración en un mercado relevante será la suma de las cuotas de mercado en el mismo de las empresas partícipes en la operación.

En todo caso, se entiende que:

• a) Existe adquisición de cuota cuando aun existiendo control previo por parte de la adquirente se produjera como consecuencia de la concentración económica un cambio en las características del control, sea éste conjunto o exclusivo.
• b) Asimismo, existe adquisición de cuota cuando se produce la creación de una empresa en participación y las matrices aporten todo o parte de su negocio a la entidad de nueva creación.

Por otra parte, para el cálculo del volumen de negocios global en España comprenderá la cifra resultante de la venta de productos y de la prestación de servicios que correspondan a las actividades ordinarias de las empresas partícipes en la operación de concentración en el último ejercicio contable, previa deducción del importe de las bonificaciones y de las demás reducciones sobre las ventas, del Impuesto sobre el Valor Añadido y de los demás impuestos directamente relacionados con el volumen de negocios.

Sin perjuicio de lo anterior, cualquier adquisición o cesión de control de la totalidad o parte de empresas posterior a la fecha de cierre de las cuentas auditadas de las empresas partícipes, quedará reflejada en el volumen de negocios utilizado a efectos de la notificación de la operación de concentración.

El volumen de negocios realizado en España incluirá los productos vendidos y los servicios prestados a empresas o consumidores en España.

Para el cálculo del volumen de negocios de una empresa partícipe se sumarán los volúmenes de negocios de las empresas siguientes:

• a) La empresa partícipe.
• b) Las empresas controladas por la empresa partícipe en exclusiva o conjuntamente.
• c) Las empresas que controlen exclusiva o conjuntamente a la empresa partícipe.

El volumen de negocios total de una empresa partícipe no tendrá en cuenta las transacciones que hayan tenido lugar entre empresas de un mismo grupo.

A los efectos de evitar la doble contabilización, cuando la adquirida ya estuviera controlada por una o varias de las adquirentes se imputará únicamente a la adquirida la integridad de su volumen de negocios.

Cuando la operación de concentración consista en la adquisición de una rama de actividad, unidad de negocio, establecimiento o, en general, de una parte de una o más empresas y con independencia de que dicha parte tenga personalidad jurídica propia, sólo se tendrá en cuenta, en lo que corresponde a la adquirida, el volumen de negocios relativo a la parte objeto de la adquisición.

Procedimiento a seguir. criterios de valoración

En relación con la flexibilización del procedimiento, la Ley mantiene el régimen de notificación obligatoria con efecto suspensivo pero prevé el posible levantamiento de la obligación de suspender la ejecución de la concentración en cualquier momento del procedimiento. Además, el tratamiento de las ofertas públicas de adquisición de acciones se alinea con el comunitario, de forma que la obligación de suspensión únicamente afectará al ejercicio de los derechos de voto inherentes a los títulos y no a la posibilidad de lanzar la oferta, siempre que se cumpla con los plazos de notificación previstos en la Ley.

Dichas previsiones están contenidas en el artículo 9 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia que indica que las concentraciones económicas sujetas a control por concurrir, al menos, una de las circunstancias antes indicadas, deben notificarse a la Comisión Nacional de la Competencia previamente a su ejecución.

La concentración económica no podrá ejecutarse hasta que haya recaído y sea ejecutiva la autorización expresa o tácita de la Administración en los términos previstos en el artículo 38, salvo en caso de levantamiento de la suspensión.

La obligación de notificar y la falta de ejecutividad de la decisión empresarial no impide realizar una oferta pública de adquisición de acciones admitidas a negociación en una bolsa de valores autorizada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores que sea una concentración económica sujeta a control de acuerdo con lo previsto en la presente Ley, siempre y cuando:

• a) La concentración sea notificada a la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de cinco días desde que se presenta la solicitud de la autorización de la oferta a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en caso de no haber sido notificada con anterioridad.
• b) El comprador no ejerza los derechos de voto inherentes a los valores en cuestión o sólo los ejerza para salvaguardar el valor íntegro de su inversión sobre la base de una dispensa concedida por la Comisión Nacional de la Competencia.

La obligación de notificar la operación de concentración recae:

• a) Conjuntamente sobre las partes que intervengan en una fusión, en la creación de una empresa en participación o en la adquisición del control conjunto sobre la totalidad o parte de una o varias empresas.
• b) Individualmente, la parte que adquiera el control exclusivo sobre la totalidad o parte de una o varias empresas.

En el caso de que una concentración sujeta a control según lo previsto en la Ley no hubiese sido notificada a la Comisión Nacional de la Competencia, ésta, de oficio, requerirá a las partes obligadas a notificar para que efectúen la correspondiente notificación en un plazo no superior a veinte días a contar desde la recepción del requerimiento.

No se beneficiarán del silencio positivo previsto en el artículo 38 aquellas concentraciones notificadas a requerimiento de la Comisión Nacional de la Competencia.

Transcurrido el plazo para notificar sin que se haya producido la notificación, la Dirección de Investigación podrá iniciar de oficio el expediente de control de concentraciones, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones y multas coercitivas previstas en los artículos 61 a 70.

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia podrá acordar el levantamiento de la suspensión de la ejecución de la concentración, a propuesta de la Dirección de Investigación y previa solicitud motivada.

La resolución se dictará previa ponderación, entre otros factores, del perjuicio que causaría la suspensión de la ejecución a las empresas partícipes en la concentración y del que la ejecución de la operación causaría a la libre competencia.

El levantamiento de la suspensión de la ejecución podrá estar subordinado al cumplimiento de condiciones y obligaciones que garanticen la eficacia de la decisión que finalmente se adopte.

Por lo que respecta a los criterios de valoración sustantiva, la Ley separa claramente los que guiarán la toma de decisiones por parte de la Comisión Nacional de la Competencia, centrados en el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados, de aquellos en que podrá basarse la intervención del Gobierno, relacionados con la protección del interés general de la sociedad.

Así, por una parte se aclaran los elementos que valorará la Comisión Nacional de la Competencia, con sistematización de, entre otros posibles, los que se han venido considerando en los informes del Servicio y del Tribunal de Defensa de la Competencia hasta el momento, y con explicitación del tratamiento de las eficiencias empresariales y mantenimiento de la valoración de los aspectos cooperativos o de las restricciones a la competencia accesorias a las concentraciones. Por otra parte, se indican los criterios de valoración sustantiva que guiarán una decisión del Consejo de Ministros distinta de la de la Comisión Nacional de la Competencia, recogiéndose una lista no exhaustiva de criterios concretos.

Los criterios de valoración se expresan en el artículo 10 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, en los siguientes términos: La Comisión Nacional de la Competencia valorará las concentraciones económicas atendiendo a la posible obstaculización del mantenimiento de una competencia efectiva en todo o en parte del mercado nacional.

En concreto, la Comisión Nacional de la Competencia adoptará su decisión atendiendo, entre otros, a los siguientes elementos:

• a) La estructura de todos los mercados relevantes.
• b) La posición en los mercados de las empresas afectadas, su fortaleza económica y financiera.
• c) La competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera del territorio nacional.
• d) Las posibilidades de elección de proveedores y consumidores, su acceso a las fuentes de suministro o a los mercados.
• e) La existencia de barreras para el acceso a dichos mercados.
• f) La evolución de la oferta y de la demanda de los productos y servicios de que se trate.
• g) El poder de negociación de la demanda o de la oferta y su capacidad para compensar la posición en el mercado de las empresas afectadas.
• h) Las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración y, en particular, la contribución que la concentración pueda aportar a la mejora de los sistemas de producción o comercialización así como a la competitividad empresarial, y la medida en que dichas eficiencias sean trasladadas a los consumidores intermedios y finales, en concreto, en la forma de una mayor o mejor oferta y de menores precios.

En la medida en que la creación de una empresa en participación sujeta al control de concentraciones tenga por objeto o efecto coordinar el comportamiento competitivo de empresas que continúen siendo independientes, dicha coordinación se valorará en función de lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley.

En su caso, en la valoración de una concentración económica podrán entenderse comprendidas determinadas restricciones a la competencia, accesorias, directamente vinculadas a la operación y necesarias para su realización.

Para que la Comisión Nacional de la Competencia tenga en cuenta las eficiencias económicas invocadas por las partes en una operación de concentración, el notificante deberá describir su naturaleza y efectos, cuantificando los mismos cuando sea posible así como el plazo en que prevé que se desarrollen, acreditando todos estos aspectos con los medios a su alcance.

En el caso de que la Comisión Nacional de Competencia prohíba la concentración o subordine la autorización al cumplimiento de determinadas condiciones o compromisos propuestos por los notificantes, el Consejo de Ministros, por razones de interés general, puede autorizar la concentración, con o sin condiciones, a cuyo efecto valorará las concentraciones económicas atendiendo a criterios de interés general distintos de la defensa de la competencia. En particular, se entenderá como tales los siguientes:

• a) Defensa y seguridad nacional.
• b) Protección de la seguridad o salud públicas.
• c) Libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional.
• d) Protección del medio ambiente.
• e) Promoción de la investigación y el desarrollo tecnológicos.
• f) Garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial.

El incumplimiento de la notificación de la concentración empresarial, cuando es preceptiva por superar alguno de los umbrales indicados en el artículo 8 de la Ley, constituye una infracción leve sancionable con multa de hasta el 1 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa (artículos 62 y 63 de la Ley DC 15/2007).

Desde el punto de vista del procedimiento debe tenerse en cuenta que el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, regula de forma detallada el procedimiento en los artículos 61 y siguientes.