Concursado

¿Quién es el concursado?

Con la declaración de concurso del deudor, éste adquiere la cualidad de concursado, quedando sometido a las reglas propias del procedimiento concursal. La declaración de concurso conforma una situación jurídica nueva que, en definitiva, está pensada para poder alcanzar un acuerdo del deudor con sus acreedores o para que, en su caso, se consiga una ordenada liquidación del patrimonio del deudor común, que está sometido, como siempre lo ha estado, a la vigencia de un sistema de privilegios, de suerte que la pretendida virtualidad del horizonte de la par condictio creditorum solo es de apreciar realmente para los acreedores ordinarios, no así para los que, en el marco del procedimiento concursal, y haciendo abstracción del derecho de ejecución separada ex iure crediti del art. 241 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLConc), ostentan un privilegio en relación a buques o aeronaves (con la consiguiente preferencia) o vienen postergados al ser declarado su crédito como subordinado.

Dos son los grandes pilares sobre los que asienta la estructura del proceso concursal, a saber: se ha creado un concurso único, con una regulación aplicable tanto a los comerciantes como, en principio, a cualquier ciudadano cuya situación patrimonial y financiera venga a conformar el presupuesto objetivo que contempla la Ley; de otra parte, el procedimiento se ha judicializado en todos sus niveles y fases, creando el legislador una nueva figura en el organigrama de la planta judicial, el Juzgado de lo Mercantil.

Históricamente había existido un tratamiento diverso para las situaciones de insolvencia, en función de que el deudor fuera o no comerciante. Como medida de protección del tráfico económico, y en atención de las graves consecuencias que traía consigo la insolvencia de un comerciante, éste era tratado con mayor rigor. Ello justificaba una regulación distinta a la generalmente dispuesta para el deudor no comerciante, y con esta vocación se reguló el procedimiento de quiebra. Con el paso del tiempo, sin embargo, esta severidad en el tratamiento del comerciante insolvente se ha venido mitigando, concediéndosele la posibilidad de acudir a expedientes más beneficiosos (en nuestro país, la suspensión de pagos). Por otro lado, en la práctica se ha constatado que la mayoría de los procedimientos de insolvencia el deudor es un empresario, siendo muy excepcional el concurso de un deudor civil.

Debe entenderse cuestión pacífica que la circunstancia de que el deudor insolvente sea un empresario debe tener consecuencias en el tratamiento de su insolvencia. En especial, las derivadas del deber público de llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su empresa, así como en su caso, y derivado de la apreciación de las circunstancias concurrentes, el rigor en la Sección de Calificación. Pero estas especialidades propias de la condición de empresario no justificaban, de suyo, una dualidad de procedimientos, sin perjuicio, como se ha dicho, de que tales especialidades se reflejen en exigencias concretas dentro de un mismo procedimiento concursal, requeridas sólo para el supuesto de que el deudor concursado sea empresario.

La unidad subjetiva sobre la base de la cual al concurso de acreedores queda sometido el deudor común"personal natural o jurídica" (art. 1.1 TRLC) con independencia de su condición empresarial, acaba con la tradicional dicotomía civil y mercantil en nuestro Derecho respecto del tratamiento de las crisis económicas, encontrando dicha unidad su justificación en que, no obstante las diferencias existentes entre quienes son empresarios y quienes no lo son (mayor riesgo en la utilización del crédito y empleo predominante de la propiedad mobiliaria frente a la inmobiliaria), se suscita la necesidad de dar idénticas soluciones a problemas iguales planteados en torno a las crisis económicas. Con ello se sigue la tendencia generalizada en el marco del Derecho comparado y, en particular, en los modelos anglosajón y germánico que, tradicionalmente, han regulado unitariamente el tratamiento de las crisis económicas con independencia de la condición del deudor. En 2015, mediante la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial; se introdujo una excepción para atribuir competencia objetiva a los Juzgados de Primera Instancia para la tramitación de los concursos de acreedores de las personas físicas no empresarias. Excepción que quedó sin efecto con la entrada en vigor de la LO 7/2022, de 27 de julio, de reforma LOPJ, que devuelve toda la competencia objetiva para la tramitación de concursos de acreedores de cualquier persona física o jurídica, a los Juzgados de lo Mercantil.

¿Quién tiene legitimación para instar el concurso?

Tanto en la derogada Ley Concursal, como en el Texto Refundido, se destaca la unidad de procedimiento para reseñar que el mismo se identifica con el presupuesto objetivo de la insolvencia, concebido como el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones. A partir de ello y especialmente en la legitimación para instar el Concurso, establece un complejosistema que desde esa declaración de concurso nos lleva a la apertura de un procedimiento (ordinario o abreviado) en donde pueden sucederse multitud de incidentes y que se estructura bajo el principio -también señalado por la citada norma- de unidad legal, incorporando aspectos materiales y procesales en un único texto atribuyendo jurisdicción y competencia al Juez del Concurso para el conocimiento de la mayoría de las acciones que pudieran derivarse y afecten al patrimonio del concursado. Con la reforma operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, se elimina el procedimiento abreviado, y se introduce un procedimiento especial para las microempresas, con una sustantividad propia, que entrará en vigor el 1 de enero de 2023 (Libro tercero TRLConc).

El art. 3 TRLConc se refiere a la legitimación para la solicitud del concurso partiendo de los presupuestos subjetivos respecto de las personas que pueden ser declaradas en dicha situación (art. 1 TRLConc) y presupuestos objetivos de insolvencia (art. 2 TRLConc).

Asimismo, la reforma que operó en la derogada Ley Concursal el art. 21 de la Ley 14/2013, de 27 de setiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, amplió la legitimación al mediador concursal, quien debía instar el concurso llamado consecutivo en la versión original del TRLConc(y con apertura de liquidación), cuando no consiga alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos, una vez iniciado el procedimiento; o cuando, una vez aprobado éste, el deudor no fuere capaz de cumplirlo. La mediación concursal ha sido eliminada, en sede preconcursal, por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, manteniéndose una posibilidad como tal en el marco de los planes de continuación de los procedimientos especiales (de concursos de acreedores) de microempresas.

La Exposición de motivos de la Ley Concursal recogía dos apartados concretos en referencia a dichas solicitudes:

1.Si la solicitud de concurso la promueve el propio deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, si bien en este caso no sólo podrá ser actual, sino futura, prevista como inminente. El deudor tiene el deber de solicitar la declaración de concurso cuando conozca o hubiera debido conocer su estado de insolvencia; teniendo la facultad (derecho-deber) de anticiparse a éste.

El Legislador configuró una carga, de suerte que el deudor insolvente viene obligado a afrontar cuanto antes la situación de insolvencia, todo ello en atención al plausible efecto de clarificación del mercado y del tráfico jurídico. La obligación que se enuncia en el art. 5 TRLConc complementa la legitimación del deudor para solicitar la declaración del concurso, de suerte que su incumplimiento comporta graves consecuencias, como la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave en la calificación del concurso (hoy art. 444.1º TRLConc).

2. Incumbe al solicitante del concurso necesario la prueba de los hechos en que fundamente su solicitud, que deberán expresarse en la solicitud. En todo caso, la declaración ha de hacerse con respeto de las garantías procesales del deudor, quien habrá de ser emplazado y podrá oponerse a la solicitud, basándose en la falta de legitimación del solicitante por no tener crédito, la inexistencia del hecho en que ésta se fundamente o en la irrealidad de su alegado estado de insolvencia, incumbiéndole en este caso la prueba de su solvencia. Las garantías del deudor se complementan con la posibilidad de recurrir la declaración de concurso (art. 25 TRLConc). Tras la reforma operada en la derogada Ley Concursal por la ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal, se habilitó una posibilidad especial de declaración del concurso necesario "inaudita parte", hoy contenida en el art. 14.2.1º TRLConc, cuando la solicitud se presenta por un acreedor con fundamento en la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor siempre que sea firme; en la existencia de un título por el cual se hubiera despachado ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago, o en la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. En estos casos, se podrá declarar directamente el concurso, sin previo traslado al deudor, pudiendo, este último, recurrir el auto de declaración de la insolvencia en apelación.

En el caso del deudor es claro que se trata de un derecho ajeno a todas y cada una de las relaciones jurídicas obligacionales que le vinculan con cada uno de sus acreedores. Esto es, se trata de un derecho al cambio jurídico que tiene su fundamento en la responsabilidad patrimonial universal (art. 1.911 del Código Civil) del deudor insolvente, o que prevea su insolvencia inminente.

Por su parte, cuando se trata de un concurso promovido por un acreedor, éste no ejercita su derecho de crédito no atendido ni siquiera en los casos en que la solicitud venga fundada de modo inmediato en la sustanciación de una ejecución civil frustrada. El acreedor ejercita otro derecho distinto al de crédito, o al de ejecución del crédito judicialmente declarado. Ejercita el derecho potestativo al cambio del status jurídico del deudor, creándose una situación jurídica nueva, de concurso del deudor común.

El deudor viene obligado en los términos del art. 5 TRLConc a solicitar la declaración de concurso cuando se den los requisitos y presupuestos exigidos por la misma, dentro de los dos meses siguientes a que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, y puede hacerlo cuando lo prevea como inminente (artículos 5 y 6.1 TRLConc). El art. 611.1 TRLConc, permite ampliar el indicado plazo en tres meses más uno (en el cual deberá realizar la solicitud), cuando se haya comunicado la apertura de negociaciones para lograr un plan de reestructuración. No obstante, aquel no está exento de probar con dicha solicitud su condición de ""deudor común" (art. 2.1 TRLConc) pero, evidentemente, esto se produce automáticamente con la presentación de la documentación a la que se refieren los arts. 7 y 8 TRLConc respecto de todo lo que se refiere a su estado de insolvencia. Es decir, siempre que concurra alguno de los presupuestos subjetivos del art. 1, bastará la prueba de su insolvencia para que resulte directamente legitimado.

Si se trata de persona jurídica, la legitimación además vendrá determinada por la adopción del correspondiente acuerdo de promoción de dicha solicitud por el órgano de administración o de liquidación de la misma (párrafo segundo del art. 3.1 TRLConc). Nada impide, en principio, que la solicitud se deduzca, en su caso, por el Consejero Delegado, pues tal facultad no es indelegable.

Es de notar que la legitimación la ostenta el órgano de administración y no la Junta de socios o asamblea de la persona jurídica, a diferencia del supuesto prevenido en la normativa societaria para el supuesto de que concurra causa de disolución en que se refiere convocatoria de Junta para deliberar la adopción del acuerdo pertinente en tal supuesto.

Si la solicitud la presenta el deudor, el Juez debe examinar si justifica su endeudamiento y su estado de insolvencia alegados. Tal exigencia se ha incorporado a la delimitación del presupuesto objetivo conforme refiere el art. 2.2 y 3 TRLConc. Esto es, superando el criterio tradicional en la materia, conforme al cual la solicitud voluntaria del deudor suponía el reconocimiento de su estado de insolvencia, ha prosperado el sistema objetivo de carga de acreditación del estado de insolvencia en orden a evitar eventuales abusos del deudor que pudiere pretender perjudicar a acreedores individuales, promoviendo su propio concurso, con independencia de la realidad de su situación patrimonial.

El Juez debe tener por cierto el pasivo declarado por el deudor a los efectos de derivar del mismo la certeza de la situación de insolvencia que se alega. El Texto Refundido de la Ley Concursal se refiere a la justificación del "estado de insolvencia" y a la "La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia" (art. 2.2 TRLConc). Cuando el solicitante del concurso es el propio deudor, el hecho alegado basta para acreditar el estado de insolvencia; esto es, resulta suficiente en estos casos invocar alguno de esos hechos y acreditar documentalmente su existencia, para que el Juzgador tenga por acreditada la situación de insolvencia del deudor. En la medida en que es el propio deudor quien no sólo es que no se opone frente a la pretensión de un tercero, sino que es él mismo quien promueve su declaración de concurso y, al efecto, invoca como justificación de su procedencia la concurrencia de uno de esos hechos, el Juez debe considerar acreditada la concurrencia del presupuesto objetivo diseñado por la Ley.

Cuestión correlativa, aunque diversa de la expuesta, es la que atiende a la circunstancia de que de la documentación que se aporte no resulte, en modo alguno, la circunstancia de que se trate de un "deudor común", esto es, de un deudor con una pluralidad de acreedores, sea ésta más o menos extensa. En tal caso, faltaría radicalmente el presupuesto objetivo del concurso, y por ende no procede en modo alguno su declaración. En este orden de cosas, hay que pensar que, habida cuenta que subjetivamente pueden venir declaradas en concurso, o impetrarse tal declaración, tanto respecto de personas físicas no comerciantes como de empresarios -individuales o sociales-, la situación que se enuncia no es, por poco frecuente, absolutamente inexistente, como la práctica judicial de los últimos años ha puesto de manifiesto.

Ni en el antiguo Derecho ni en la Ley Concursal derogada, se exigía expresamente la pluralidad de acreedores. Exigencia tácita, recogida por una jurisprudencia menor constante, que se ha recogido expresamente en el art. 465.2º TRLConc, al prever la conclusión del concurso, cuando de la lista de acreedores, resulte la concurrencia de un solo acreedor. En consecuencia, si, cualquiera que sea la causa, en el momento de la solicitud no consta la existencia de esa pluralidad de acreedores (y más aún si lo que consta es que es uno solo el acreedor) el Juez debe dictar resolución denegando la declaración de concurso y la apertura del procedimiento concursal.

En este sentido, se decía que el concurso es un proceso universal de ejecución pues: "... si no existe la necesidad de repartir el total patrimonial del deudor entre sus acreedores particulares de la manera justa que el procedimiento universal de quiebra garantiza, porque las reclamaciones individuales a que, en principio, tienen derecho los acreedores, caben en el activo patrimonial del comerciante por exceder del montante de ellas, no puede hablarse de situación de quiebra..." (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 9 Ene. 1984). La pluralidad de acreedores debe ser real y no deben contarse entre ellos los acreedores ficticios (que serían, entre otros, aquéllos directamente vinculados al concursado, o sociedades participadas sobre las que se tenga control).

¿Cuáles son las consecuencias de la declaración judicial del concurso?

En la esfera patrimonial, se desenvuelve un régimen de restricciones de la libre autonomía individual del sujeto concursado. Por cuanto se refiere a las facultades de disposición y administración sobre el patrimonio afecto al concurso, si se limitan a una simple intervención judicial, el deudor conservará tales facultades, si bien quedará sujeto a la necesaria supervisión de los administradores concursales. En cambio, si se ha decidido el régimen de suspensión, el concursado queda privado de dichas facultades de disposición y administración. A efectos prácticos, y tratándose de un empresario, el deudor (o los administradores sociales) quedarían separados de la gestión.

Pero en todo caso, es claro que por el mero hecho de la declaración de concurso no se debe producir el efecto de la inhabilitación para el comercio del deudor o de los administradores sociales. Este efecto ha de quedar a expensas de lo que resulte en la pieza de calificación, reservándose para los casos en que el concurso venga declarado como culpable y aquéllos vengan declarados personas afectadas por la calificación (art. 455.2.2º TRLConc).

En el régimen del Código de Comercio, la declaración de quiebra llevaba aparejado como efecto directo la inhabilitación del quebrado (art. 878.1 del Código de Comercio), con pérdida de los poderes de administración y disposición sobre sus propios bienes, y que no se recuperaban con la conclusión del procedimiento sino antes bien con la rehabilitación. En el marco de primero, la Ley Concursal, y luego el actual Texto Refundido, la situación es diversa, en cuanto que la inhabilitación es un efecto que se reserva para los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que se impone con carácter de sanción a las personas afectadas, y con una duración temporal determinada. Se diferencian los efectos que se despliegan sobre la órbita personal y sobre la órbita patrimonial del concursado. En el caso de que el concurso se califique como fortuito, no se produce ningún efecto de inhabilitación.

La inhabilitación comporta "la prohibición para administrar bienes ajenos", lo que de suyo no significa merma alguna de la capacidad de obrar sino antes bien una prohibición, semejante a la que se prevenía en el art. 922 del Código de Comercio, debiendo tenerse en cuenta la previsión contenida en el actual art. 13 del Código de Comercio, modificado por la Disposición Final 2ª de la Ley Concursal 22/2003 (y mantenida por la Disposición Derogatoria Única. 1.f) TRLConc), en cuya virtud no podrán ejercer el comercio ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías, "las personas que sean inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el periodo de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso".

Según art. 455.2.2º.pfo.3º TRLConc, excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior. La inhabilitación se dicta conforme al art. 442 TRLConc frente al concursado en el caso de que se trate de persona física; y frente a los administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones; afectados en caso de persona jurídica, debiendo cesar en sus cargos (art. 459.1 TRLConc). Si el cese impidiese el funcionamiento del órgano de administración o liquidación, la Administración concursal convocará junta o asamblea de socios para proveer el nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantes dejadas por razón de la inhabilitación de los anteriormente nombrados (art. 459.2 TRLC). Ahora bien, la situación que se plantea es ciertamente diversa según los casos en que el concurso se desenvuelva en solución liquidatoria o en solución concordada.

En el caso de liquidación del deudor persona jurídica, la resolución judicial ordena la disolución de la mercantil y el cese de los administradores o liquidadores, que vendrán sustituidos por la administración concursal (art. 413.3 TRLConc). En el caso de convenio aprobado, el problema se suscita, en principio, en cuanto que los administradores concursales habrán cesado en sus cargos (artículo 395.1 TRLConc), si bien es claro que el propio precepto, en su apartado tercero, ha previsto el mantenimiento de sus funciones para continuar los incidentes en curso y actuar en la sección sexta, pudiendo solicitar la ejecución provisional o definitiva de las sentencias y autos que se dicten en ellos, o en la sentencia de calificación.

En la esfera patrimonial, se prevé la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieren como acreedores concursales, e incluso se estatuye, en los casos de concurso de persona jurídica, y respecto de sus administradores o liquidadores (o quienes lo hubieren sido en los dos años anteriores a la declaración de concurso) la eventualidad de una condena a la cobertura total o parcial del déficit persistente tras la total liquidación del activo.