Comunicaciones comerciales por vía electrónica

¿Qué son las comunicaciones comerciales electrónicas?

En una primera aproximación podría aludirse al comercio electrónico o a la contratación electrónica, como el supuesto relativo a la transmisión electrónica de datos ordenada a la celebración de un contrato que tenga por objeto la venta de un bien o la prestación de un servicio. Así entendido, el concepto admite una división entre distintos tipos en función de diversos criterios de clasificación que han de ser tenidos en cuenta en orden a una adecuada contextualización del fenómeno de que se trata.

De esta manera, se podría distinguir, atendiendo a un primer criterio, entre comercio electrónico indirecto, consistente en la demanda electrónica de bienes materiales que se entregan después por el cauce de los canales tradicionales de distribución, como el correo o los servicios de mensajería; y comercio electrónico directo, caracterizado porque tanto la formalización como la ejecución del contrato se realizan en línea, dada la aptitud del objeto del contrato para ser distribuido por este cauce (a saber, bienes y servicios intangibles, programas informáticos, revistas electrónicas, servicios recreativos y de información, etc.).

Atendiendo a un segundo criterio clasificatorio, se distingue entre comercio electrónico a través de redes cerradas (sistemas Electronic Data Interchange), al que sólo tienen acceso los profesionales de un determinado sector (por ejemplo, entidades de crédito respecto a los medios de pago por sistema SWIFT), que llegan a un acuerdo particular para formar parte del círculo cerrado de usuarios del sistema, y comercio electrónico abierto, en el cual los comerciantes ofrecen sus servicios a un número potencialmente ilimitado de adquirentes a través de una red abierta.

Dentro del comercio electrónico por redes abiertas cabe una subdivisión de gran importancia, a los efectos de la aplicación de determinadas normas jurídicas sobre información precontractual y perfección del contrato, como es la que distingue entre comercio electrónico mediante el sistema de correo electrónico y el comercio electrónico a través de una arquitectura web o similar.

No se trata de un sistema sincronizado, en el sentido de que no existe una inmediatez entre la emisión del mensaje y la lectura del mismo por su destinatario, sino que el mensaje queda depositado en su servidor hasta que decida consultarlo poniendo en uso el correspondiente programa de correo electrónico, que rescatará los mensajes depositados. Ofrece las mismas posibilidades que el correo tradicional, puesto que junto al texto escrito pueden remitirse imágenes, gráficos, etc.

Frente al mismo aparece el comercio electrónico mediante tecnología web. En este sistema los usuarios establecen una interconexión continuada a través de una serie ininterrumpida de mensajes electrónicos que se transmiten por medio de los respectivos servidores a partir de las opciones elegidas en cada uno de los sucesivos "clics" que se producen a lo largo de la conexión. En este sistema las distintas respuestas que produce el servidor tienen un carácter automático e inmediato. Se articula, generalmente, mediante la cumplimentación de formularios preestablecidos por el proveedor del servicio.

También goza de gran relevancia en el plano normativo la distinción entre comercio electrónico entre profesionales -bussines to bussines (B2B)- y el comercio electrónico entre un profesional y un consumidor -bussines to consumer (B2C)-, por cuanto es en este último campo en el que proliferan en mayor medida las normas jurídicas que regulan este cauce de contratación. En este sentido, se ha dicho que la protección del consumidor no es más que un medio para favorecer e impulsar la contratación electrónica.

¿Cómo funcionan los bancos electrónicos?

La banca electrónica se desarrolla en el marco del comercio electrónico en sus distintas facetas. Se trata de un comercio electrónico directo, en lo esencial, puesto que las entidades de crédito prestan sus servicios de forma directa a través de la red: asumen obligaciones dinerarias, realizan pagos y cobros que pueden liquidarse electrónicamente, mediante la compensación de saldos con clientes de otras entidades de crédito. Para ello utilizan redes cerradas para asumir compromisos en firme frente a terceros en forma de garantías, créditos documentarios o transferencias (sistema SWIFT), en un volumen de negocio que alcanza cantidades astronómicas. Pero también comercializan de forma creciente servicios bancarios en abierto a través de internet, tanto con consumidores (B2C), como con otro tipo de clientes (B2B). Dentro de este último apartado toma un protagonismo especial la tecnología web, pero la misma se complementa con la transmisión de información y la celebración de ciertos contratos a través del correo electrónico.

¿Cómo se regulan en nuestro ordenamiento?

Para entender la regulación del comercio electrónico, en los diversos sectores en los que se utiliza este cauce de contratación, es conveniente partir de los principios generales extraídos por la doctrina en base al análisis de la realidad normativa en el plano del Derecho comparado y, sobre todo, en el plano del Derecho Uniforme del Comercio Internacional (principio de equivalencia funcional, principio de inalteración del derecho preexistente, principio de neutralidad tecnológica, preponderancia de la buena fe, mantenimiento de la libertad contractual, etc.). En este momento interesa destacar dos de estos principios, porque a los mismos se hará continua alusión en el presente estudio: el principio de equivalencia funcional y, sobre todo, el principio de inalteración del Derecho preexistente en materia de obligaciones y contratos.

Equivalencia funcional

Para que el comercio electrónico pueda desarrollarse con normalidad es preciso que la legislación aplicable a un contrato reconozca la equivalencia funcional de los actos empresariales electrónicos. La doctrina ha mantenido que hay que atribuir equivalencia funcional a los actos jurídico-electrónicos, respecto de los actos jurídico-escritos como autógrafos o incluso orales, mediante el reconocimiento de que la función jurídica que cumple la voluntad escrita y autógrafa respecto de todo acto jurídico, o su expresión oral, la cumple igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, extensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado. Este reconocimiento aparece hoy expresamente declarado en el primer párrafo de artículo 23.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante, LCE), que reconoce su plena eficacia cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez.

Inalteración del Derecho preexistente en materia de obligaciones y contratos

Por otra parte, las normas específicamente dedicadas al comercio electrónico se encargan de poner de manifiesto que su materialización no implica, en principio, una modificación sustancial del derecho existente de obligaciones y contratos. Las reglas de comercio electrónico sólo reconocen la aptitud del mismo como cauce o instrumento de contratación alternativo para canalizar las declaraciones de voluntad o los actos necesarios para el cumplimiento de un contrato pero no alteran el régimen del mismo. Como afirma la doctrina más autorizada, van fundamentalmente dirigidas a ordenar los modos de manifestación de la voluntad, esto es el uso del medio, pero no a modificar la regulación de las relaciones contractuales sustantivas a las cuales el medio sirve. Este principio de inalteración del derecho preexistente de obligaciones y contratos privados aparece hoy igualmente señalado en nuestra Ley de Comercio Electrónico, en la siguiente afirmación, realizada a título aclaratorio: "los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial" (artículo 23.1 LCE párrafo 2º). Con todo, este principio se ha mostrado menos sólido que los restantes, puesto que con el paso del tiempo se han ido aprobando disposiciones legales con incidencia clara en la situación normativa anterior, llegando a afirmarse que el principio sufre una fatiga relativa. La regla anterior trae aparejada una segunda consecuencia: no se limita el principio de la autonomía de la voluntad con nuevas reglas imperativas, sino por el contrario se garantiza su adecuado funcionamiento. Quizás se acentúen las exigencias encaminadas a que el consumidor pueda formar su voluntad de una manera correcta, pero esto no es más que una cautela para que el principio de autonomía de la voluntad pueda desarrollarse de forma leal y no falseada. Estas mayores exigencias sólo suponen una adaptación del régimen de protección del consumidor al medio utilizado para la contratación, con la finalidad de conseguir que efectivamente la toma de decisión se lleve a cabo de forma libre. Pero, garantizado este presupuesto, la voluntad vincula tanto como en el comercio ordinario o tradicional, con el contenido obligatorio propio de cada modalidad contractual.

La norma de referencia en materia de contratación a distancia, en general, era la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que dedicaba sus artículos 38 a 48 a los supuestos de las ventas a distancia, y que resulta aplicable no sólo a los contratos que tienen por objeto la venta de un determinado bien, sino por extensión también a los destinados a la prestación de algunos servicios. Sin embargo, se excluyen de su ámbito de aplicación los servicios bancarios, por lo que la consulta de la misma se llevará a cabo aquí sólo para contrastar las distintas soluciones adoptadas por el legislador. El principio de especialidad ha hecho que la regulación de la comercialización de servicios financieros a distancia se reserve para una norma ad hoc. Tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, esta cuestión aparece regulada en los arts. 92 a113 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) y otras Leyes complementarias.

El art. 96.4 LGDCU, establece el derecho del consumidor y usuario a oponerse a recibir ofertas comerciales no deseadas, por teléfono, fax u otros medios de comunicación equivalente. Tendrá también derecho a oponerse a recibir comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente. En esta línea deberá ser informado en cada una de las comunicaciones comerciales de los medios sencillos y gratuitos para oponerse a recibirlas. El apartado sexto del mismo precepto señala que, en todo caso, deberán cumplirse las disposiciones vigentes sobre protección de los menores y respeto a la intimidad.

¿Tengo que tolerar tanto spam en mi correo?

El principal problema que se plantea en este ámbito es el de si deben tolerarse o no las comunicaciones comerciales no solicitadas que el usuario recibe en su cuenta de correo (spam). Las compañías que operan en Internet cuentan con determinados medios para determinar el perfil de consumo de los usuarios. Así, podemos referirnos a las conocidas cookies. Por medio de estos elementos pueden detectar qué personas pueden estar interesadas en sus productos como paso previo para remitirles información comercial a través de mensajes publicitarios.

La práctica puede resultar, ciertamente, muy molesta, bien entendido que el destinatario, razonablemente, no desea recibir publicidad sobre un determinado tipo de producto o servicio o porque la avalancha de mensajes acaba por colapsar el buzón de entrada de su servidor de correo electrónico.

En Europa la cuestión ha sido regulada en la Directiva 2000/31/CE del Parlamento y del Consejo. En este punto la Directiva parece dejar abierta la posibilidad de que los Estados miembros permitan la comunicación comercial no solicitada por correo electrónico, pero exige en contrapartida la adopción de medidas para que los prestadores de servicios que realicen comunicaciones no solicitadas consulten regularmente y respeten las listas de exclusión voluntaria, en las que han de poder inscribirse las personas físicas que no deseen recibir dichas comunicaciones comerciales (artículo 7 de la Directiva 2000/31/CE). Si nos plateamos la cuestión de cómo queda regulado el supuesto en nuestro Derecho interno, atenderemos al tenor del art. 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, conforme al cual: "Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas".

En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.