Conceptos jurídicos indeterminados

¿A qué nos referimos con conceptos jurídicos indeterminados?

Las distintas normas jurídicas, en su voluntad de regular la sociedad, utilizan el procedimiento de describir hechos y realidades (presupuesto de hecho) a los que luego asignan consecuencias jurídicas. Por ejemplo: el que matare a otro [presupuesto de hecho] será castigado a la pena de [consecuencia jurídica].

Pero esa inicial previsión abstracta de hechos y circunstancias no siempre puede ser plenamente precisa, sino que en ocasiones se realiza, bien por voluntad del legislador o sencillamente por imposibilidad de hacerlo de otra manera, empleando conceptos que están dotados de una cierta indeterminación. Dentro de esta última imposibilidad de encontrar un procedimiento más satisfactorio que éste de los conceptos abiertos, al que nos referimos, pensemos en que, por ejemplo, nadie sería capaz de establecer anticipadamente todos los estándares de diligencia o pulcritud en la llevanza de los asuntos familiares o profesionales sin acudir a conceptos -desde luego discutibles en sus niveles de certeza- como son la diligencia de un buen padre de familia , la "diligencia debida" o la de que correspondería a un ordenado comerciante. Y sin embargo todos esos estándares serán luego, racionalmente conjugados por el juez, la base fundamental para decidir el caso.

¿Qué ejemplos hay de conceptos jurídicos indeterminados?

Pues bien, tales descripciones contenidas en las leyes y para las cuales se emplean términos abiertos o imprecisos son denominados como conceptos jurídicos indeterminados y están presentes en todos los sectores del ordenamiento jurídico. Se encuentran, por supuesto, en nuestro Derecho, pero también aparecen en los demás países e incluso se hallan en el mismo Derecho Comunitario.

En Inglaterra por ejemplo opera una tradicional institución jurídica alrededor de la cual se ha tejido una parte importante del Common Law. La institución a la que nos referimos anida en un gigantesco concepto jurídico indeterminado: el Hombre Razonable. Se trata de un concepto central y nada teórico, sino al contrario muy operativo, que por cierto sirvió de pretexto a Herbert para deleitarnos con algunos geniales escritos, muestra de su fino humor británico.

La razonabilidad, o mejor su cara en negativo, la irrazonabilidad referida a una decisión (la decisión es tan irrazonable que ninguna autoridad razonable habría considerado adoptarla) administrativa, fue también el elemento central de alguna leading case del derecho anglosajón, como la famosa sentencia Wednesbury e incluso, después de ella, ha sido causa de nacimiento de un sistema de control de las decisiones públicas: el llamado Wednesbury test.

La razonabilidad -concepto jurídico indeterminado paradigmático- también la encontramos en la legislación española o en las sentencias de los tribunales, Tribunal Constitucional incluido. De hecho, que la sentencia dictada anteriormente por la jurisdicción ordinaria estuviera emitida con error patente o con manifiesta irrazonabilidad es uno de los canales que el Tribunal Constitucional se ha trazado a sí mismo y a través de los cuales se permite entrar a controlar las decisiones de los tribunales ordinarios.

A la diligencia debida se refiere por ejemplo el artículo 228 del Código Civil cuando indica que el tutor está obligado, entre otras cosas, a administrar el patrimonio de los tutelados con dicha diligencia. En el artículo 497 del Código Civil se indica que "el usufructuario deberá cuidar las cosas dadas en usufructo como un buen padre de familia". Y por referirnos a otro último ejemplo de nuestro Derecho Civil, el Código, cuando se ocupa de la naturaleza y efectos de las obligaciones (artículo 1094 CC) indica que " el obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia". Lo mismo podemos referirnos a aquel ordenado comerciante que no es sino al trasunto al derecho mercantil de nuestro buen padre de familia o del hombre razonable británico.

Dos conceptos indeterminados fecundos, que a veces caen en la órbita del Derecho Administrativo y otras lo hacen bajo el paraguas del Derecho Civil son el orden público y (a veces relacionado con éste y a veces no) la seguridad ciudadana.

En el ámbito de la extranjería ambos conceptos tienen especial juego. El artículo 5.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (con sus sucesivas modificaciones) acude a este concepto para indicar que excepcionalmente, por razones de seguridad pública, de forma individualizada, motivada y en proporción a las circunstancias que concurran en cada caso, por resolución del Ministro del Interior, adoptada de acuerdo con las garantías jurídicas del procedimiento sancionador previsto en la Ley, podrán establecerse medidas limitativas específicas a la libertad de circulación de los extranjeros. La política de visados (otorgar visados o no a los extranjeros) puede también supeditada a las exigencias de seguridad ciudadana. En el artículo 54.1.a) de aquella misma Ley Orgánica 4/2000 se califica de infracción muy grave la participación en determinadas actividades contrarias al orden público.

Otro alcance bien distinto del concepto orden público está en el artículo 12.3 del Código Civil, según el cual "en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público". Para la jurisprudencia este orden público, en su última acepción, sería el conjunto de principios, públicos y privados, políticos, socio-económicos, morales y hasta religiosos que, como parámetros de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes, son tenidos como absolutamente obligatorios para la conservación de una sociedad en cada determinada época. Pero claro, todo esto no deja de ser tan impreciso y evanescente como el propio concepto jurídico indeterminado, de modo que será al final un Juez el que en una decisión difícilmente revisable determine cuándo se ha atentado contra el orden público y cuándo no.

Probablemente sea sin embargo el Derecho Administrativo el ámbito más propicio de desarrollo de esta clase de conceptos o al menos el terreno dentro del cual se han realizado los estudios más profundos, cosa que probablemente ha sucedido por dos causas. La primera es la necesidad de distinguir todos estos conceptos de algo que en apariencia se le aproxima, como son las potestades discrecionales. Otra es el deber de concluir la legalidad o ilegalidad de la actuación pública cuando empleando esta clase de conceptos se asigna a las Administraciones unas precisas potestades o, por el contrario, se le limita el ejercicio de las atribuidas.

Acabamos de referirnos a algunas acepciones del concepto "orden público" de indudable juego en el ámbito del derecho de extranjería, pero hay incontables ejemplos de conceptos jurídicos indeterminados en el ámbito del derecho público. La "justa causa de utilidad pública o interés social" que legitiman -uno u otro- el empleo de la expropiación forzosa; el "mérito y la capacidad" de los funcionarios públicos; el "arraigo de los extranjeros", que a veces legitima la obtención de una autorización administrativa de residencia; la "buena conducta cívica", relevante a los efectos del otorgamiento o denegación de la nacionalidad; las "medidas necesarias" para salvaguardar la libre competencia en el mercado, en particular en lo que se refiere a la política de precios y de comercialización de los operadores de los servicios; la "semejanza fonética o gráfica" entre marcas a que alude la Ley de Marcas (como antes el Estatuto de la Propiedad Industrial); los tradicionales conceptos estelares de las medidas cautelares, como que acto que se impugna pueda causar "perjuicios de imposible o difícil reparación". Todos ellos con claros ejemplos de conceptos de esta clase.

¿Cómo es el control judicial de los conceptos jurídicos indeterminados?

Las normas jurídicas emplean, por tanto, con profusión, además, ese recurso abierto o impreciso de los conceptos jurídicos indeterminados para describir situaciones o hechos que o bien no pueden o sencillamente no quieren acotar de una manera más precisa. Pero claro, el uso de tales conceptos produce que, en ocasiones, uno -y el juez por tanto también- no termine de saber si debe estimarse la previsión legal como cumplida o no. Y es que existen áreas dentro de tales conceptos en las que es discutible si el aplicador de la ley se encuentra dentro o fuera de ellas. Y sin embargo sucede que habrá que elegir, habrá que decidir si ha habido buena o mala fe, si el extranjero está arraigado o no, y en este punto la verdad es que no puede haber, en fase de decisión, duda alguna y no resolver el litigio por ese estado de incertidumbre. Es impensable que un juez diga, por ejemplo, que el recurrente puede que esté un poquito arraigado y un poquito no, de manera que no resuelve si le aplica o no la norma, si le reconoce o no el permiso de residencia. El juez, pues, con esos mimbres tiene que decidir finalmente si estima que, en el preciso caso que se le plantea, el concepto jurídico indeterminado concurre o no.

Esta realidad aplicativa -disyuntiva- es lo que García de Enterría ha denominado la unidad de solución justa de los conceptos jurídicos indeterminados. Una categoría ésta que ha sido frecuentemente incomprendida. Y es que esa unidad de solución justa no "significa que haya una sola y única conducta capaz de merecer, entre todas las posibles, la calificación a la que el precepto apunta", sino que "lo que quiere decir es exactamente que en un caso dado la concreta conducta objeto de enjuiciamiento es de buena fe o no lo es, lo que remite a una apreciación por juicios disyuntivos, en la expresiva fórmula alemana, ya que no puede ser las dos cosas al mismo tiempo, como es evidente".

En el ámbito de la diligencia propia de un buen padre de familia podrá discutirse por ejemplo si un determinado gasto, entendido como excesivo o suntuario por unos, o acomodado a los usos sociales por otros, es una cosa u otra. Podrá debatirse sobre si unos niveles de vigilancia de un hijo menor que sufre un accidente doméstico suponen o no transgresión de aquella diligencia familiar en su cuidado. Podemos discutir sobre si la aplicación de determinados estatutos jurídicos extranjeros, a veces extraídos de normas religiosas, son conformes o no al orden público del Estado. Estamos en todos estos casos en el ámbito propio de los márgenes de apreciación de los mandatos legales. Pero al final habrá que decir sí o no, con estos elementos habrá que decidir. Eso es -por repescar la idea- la unidad de solución justa de los conceptos jurídicos indeterminados.

García de Enterría distingue por otra parte, en el terreno de los conceptos jurídicos indeterminados que ahora nos ocupa, entre distintos círculos concéntricos. En el círculo inferior nos encontraríamos con el terreno de la certeza positiva, es decir, una zona en la que de manera evidente concurre el concepto legal (una conducta es claramente pulcra y diligente). En el círculo externo hallaremos por otra parte aquella zona en la que de modo evidente la previsión legal no se da (una conducta manifiestamente temeraria es, con toda claridad, indiligente). Y el problema, naturalmente, lo encontramos en el centro, en aquella zona en la que tenemos dudas. Es el área que el profesor al que de modo constante nos estamos refiriendo denomina el halo de concepto. Aquí es donde operan los juicios y los márgenes de apreciación, pero al final, habrá que decidir si sí o si no.

En las potestades discrecionales, por el contrario, aunque próximas a esta clase de conceptos (por lo menos en el relativo estado de incertidumbre que nos provocan), esa unidad de solución justa no existe, sino que, al contrario, hay una pluralidad de ellas igualmente válidas. En ellas estamos ante lo que algunos autores denominan indiferentes jurídicos. Estamos ante la posibilidad de optar entre unas u otras sin salirnos de la más pura legalidad. El ejemplo del planeamiento urbanístico y la posibilidad (jurídicamente indiferente) de situar un parque más arriba o más abajo en el plan, una iglesia más al este o más al oeste, un colegio aquí o allá, nos sirve para ver que aquí, en el terreno de las potestades discrecionales no hay una unidad de solución justa sino, por principio, varias de ellas.