Delito de apropiación indebida

¿Dónde se regula y qué bien jurídico protege?

Está contemplado en el título XIII, que lleva por rúbrica "delitos contra el patrimonio", capítulo VI "de las defraudaciones", Sección 2.ª bis, arts. 253 y 254 CP. Parece claro, por la ubicación de este tipo penal, que lo que se quiere proteger es el patrimonio. Es cierto que este delito supone un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo y, en algunas ocasiones, también puede suponer un enriquecimiento del sujeto activo, pero realmente no sólo se debe proteger o tutelar el patrimonio sino también la seguridad jurídica que debe imperar en toda relación jurídica-obligacional, basada en la relación de confianza de las partes contratantes. Existe, pues, un abuso de esa confianza que debe ser objeto de tutela penal. Ambos elementos constituyen el bien jurídico protegido: el patrimonio y la relación de confianza basada en la relación jurídica.

El delito de apropiación indebida tiene autonomía propia, sin que pueda configurarse como una modalidad de la estafa, tal y como se contemplaba anteriormente. En la actualidad se recoge como un delito autónomo y de peculiar naturaleza, se desgaja del delito de estafa, además se diferencia entre la apropiación de la cosa que hubiera recibido en depósito o custodia, o que tuviera obligación de devolverla, frente a la apropiación de bienes muebles ajenos en aquellos casos en los que no hubiera existido previa entrega u obligación expresa de devolución (lo que anteriormente se calificaba de hurto impropio y que incluía el supuesto de quien se queda una cosa perdida).

¿Cuáles son los elementos del delito?

El tipo básico está compuesto por los siguientes elementos:

• • La existencia previa de una relación jurídica obligacional en virtud de la cual el sujeto activo recibe el dinero o cualquiera otro de los objetos, entendido esto en un sentido amplio, que el precepto contempla. Es necesario, no sólo que exista esa relación sino que se haya cumplido y el autor reciba lo estipulado en aquella. Esa relación jurídica puede ser de la más variada índole: depósito, comisión, administración, mandato, transporte, comodato, prenda. La cláusula que se emplea por el legislador "o por otro título que produzca obligación de devolverlos" es abierta, en el sentido de que la enumeración que se hace es de "numerus apertus", se puede incluir cualquier negocio jurídico por extraño que sea, y que produzca esa misma obligación de devolución. Ese negocio jurídico puede ser cualquier de los contemplados por las normas civiles y mercantiles o, incluso, cualquier otro que las partes hayan creado, sobre la base del principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del código civil, por muy complejo o atípico que este sea. No cabe en los casos de compraventa, donación o préstamo-mutuo ya que en ninguno de ellos se da la obligación de devolver lo recibido; en el caso del préstamo lo que se obliga el prestatario es a devolver otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido, pero no lo mismo.
• • Que el sujeto obligacional que recibe el dinero o cualquier otro bien en cumplimiento de ese negocio jurídico, se lo apropie para sí o para un tercero. Cabe también la posibilidad de que niegue que lo ha recibido, aunque en este caso se entiende que lo ha incorporado a su patrimonio.
• • El objeto material puede ser: dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (se eliminan los activos patrimoniales) en depósito, comisión, o custodia (se elimina la administración) o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.
• • Quedan fuera del ámbito de los delitos de apropiación indebida las conductas de distracción de dinero, que pasan a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal.
• • La necesidad de que el sujeto actúe con conciencia y voluntad; es decir, que se apropie de ese dinero u objeto que sabe que debe devolver. Es el llamado animus rem sibi habendi que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia del TS como el elemento subjetivo propio de este delito. (STS 841/2006 de 17 julio, rec. 1658/2005)
• • En estos delitos se exige que exista un perjuicio patrimonial del sujeto pasivo, que no tiene que coincidir con el enriquecimiento del sujeto activo, toda vez que no tiene por qué haberlo incorporado a su patrimonio, puede que se lo haya dado a un tercero. El perjuicio patrimonial es el elemento-resultado esencial del delito de apropiación indebida.
• • Es un delito especial, de propia mano, por lo que la acción delictiva sólo la puede llevar a cabo quien ha recibido el dinero, porque sólo él es quien puede quebrantar esa relación de confianza que nace de aquella y dañar el patrimonio ajeno. Por lo tanto, en los casos en los que el obligado a la restitución de la "cosa" la entregue a un tercero que ve incrementado su patrimonio de forma injusta en detrimento del sujeto pasivo del delito, este tercero no puede ser sujeto activo. Éste podría ser cómplice del delito o cooperador necesario, pero nunca autor material.

El delito se entiende consumado cuando se produce ese apoderamiento material de la cosa objeto de depósito. En el caso de que se retenga la cosa objeto de devolución, también se entiende consumado cuando debe devolverse y no se hace. No obstante, el código civil prevé situaciones en los que el depositario tiene derecho de retención, como por ejemplo cuando el mecánico retiene el coche hasta que el dueño le pague lo reparado; o en la prenda, cuando el acreedor retiene el objeto dado en prenda hasta que se le pague la totalidad de la deuda. El momento de la consumación tradicionalmente se ha conocido con la expresión "cerrar la mano".

Es conveniente diferenciar la figura delictiva de la apropiación indebida del mero incumplimiento contractual. En el segundo caso no existe voluntad apropiatoria sino solamente un retraso en el cumplimiento de la obligacional, mientras que en el primero hay un propósito claro de hacer la cosa suya, incorporándola al patrimonio del infractor o dársela a un tercero. Cuando no hay voluntad seria y firme de devolución, ya sea por imposibilidad al haberse transmitido a un tercero, ya sea porque así lo exprese, es cuando estamos ante un delito de apropiación indebida. Si el sujeto obligado entiende que no debe hacer esa devolución al amparo de algún precepto legal o sobre la base de cualquier otra relación jurídica entre ambos, habrá que determinar primeramente la cuestión civil sobre si existe o no esa obligación de devolución, para después acudir a la vía penal.

El delito de apropiación se diferencia con la estafa en que no es necesario que exista engaño alguno para cometer el delito, y con el hurto en que no hay en un inicio un apoderamiento ilícito de la cosa, sino más bien al contrario se toma en un primer momento no sólo con la aquiescencia del que la entrega sino en virtud de una relación jurídica. En el hurto se ataca directamente no sólo contra la posesión sino también contra la propiedad, mientras que en la apropiación indebida sólo se daña la propiedad porque el sujeto activo ya posee el bien en cuestión.

Aunque el delito de apropiación indebida es en esencia un delito de acción, cabe también la modalidad omisiva, que se caracteriza por su vertiente negativa cuando el sujeto niega haberla recibido. En estos casos le corresponderá al denunciante o sujeto activo probar que efectivamente el bien fue entregado al denunciado.

El tipo básico de apropiación indebida se castiga con una pena única de 6 meses a 3 años de prisión, por remisión a la prevista para la estafa en el art. 248 CP (según redacción dada por la LO 14/2022), en atención a las siguientes circunstancias:

• • Importe de lo defraudado.
• • Quebranto económico causado al perjudicado.
• • Las relaciones entre éste y el defraudador.
• • Los medios empleados por éste.
• • Cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

El art. 253 CP se remite a los tipos agravados del art. 250 CP, es decir, a los de la estafa. (Véase: subtipos agravados de la estafa)

¿Qué otras modalidades de apropiación indebida existen?

El artículo 254 CP recoge un tipo residual de la apropiación indebida, al sancionar con multa de 3 a 6 meses a quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiase de una cosa mueble ajena. Si se tratase de cosas de valor histórico, artístico, cultural o científico se prevé una agravación de la pena.

Esta modalidad antiguamente figuraba entre las diferentes modalidades de hurto, calificándose como "hurto impropio". Se ha excluido la mención a "bienes perdidos", como se hacía en la anterior regulación, para incluir todos aquellos supuestos en los que, faltando alguno de los elementos típicos del delito previsto en el art. 253 CP, se produce la apropiación por parte de un sujeto de un bien ajeno, con independencia de si se produjo entrega previa, existe obligación jurídica de devolución o se trata de un bien perdido. Se excluyen de esta conducta los hechos susceptibles de ser considerados hurtos o estafa así como el caso de los bienes abandonados que pueden ser objeto de ocupación. La distinción entre cosa perdida y abandonada, en muchas ocasiones, es difícil de definir, por lo que dependerá de lo que se pruebe en el juicio. No hay duda de que si es una cosa tirada en un contenedor de basura, estamos ante un objeto abandonado, y cuando un conductor de autobús encuentra un anillo de mucho valor es una cosa de dueño desconocido. En muchas ocasiones se puede saber si el bien es abandonado o perdido por el valor económico, aunque éste no sea el único criterio. No debe olvidarse que el código civil en su artículo 615 dice lo que debe hacerse con una cosa encontrada, así establece que "El que encontrare una cosa mueble, debe restituirla a su anterior poseedor. Si éste no fuere conocido, deberá consignarla inmediatamente en poder del Alcalde del pueblo donde se hubiese verificado el hallazgo". El delito se agrava cuando se trata de objetos de valor histórico, artístico, cultural o científico, cuya pena será de prisión de 6 meses a 2 años.

Igualmente debe considerarse incluida en el art. 254 CP la conducta delictiva consistente en la apropiación de lo cobrado o recibido indebidamente. Se trata de aquellas conductas en la que el sujeto recibe por error una cuantía o alguna cosa mueble y, pese a dicha recepción, niegue la misma o no procesa a su devolución.

Desde el punto de vista doctrinal se ha discutido sobre la necesidad de sancionar penalmente estas conductas como apropiación indebida toda vez que no hay un quebranto de la confianza y el código civil lo contempla como un cuasicontrato en los artículos 1895 y siguientes. Pese a todo ello el legislador lo contempla como delito, aunque con una pena atenuada y ya no como especialidad sino como modalidad incluida en el art. 254 CP.

Tanto el art. 253.2 CP como el art. 254.2 CP contemplan como delito leve de apropiación indebida la que fuera anteriormente falta del art. 623 , de manera que si la cuantía de lo apropiado no excediera de 400 €, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

Por último, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo previsto en el art. 268 del CP, reformado por LO 1/2015, al delito de apropiación indebida le es aplicable la excusa absolutoria según la cual están exentos de responsabilidad criminal los cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causasen entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.