I. CONCEPTO Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
La apropiación indebida consiste en aquella conducta por la que un sujeto al recibir dinero o cualquier otro bien, en virtud de una relación jurídica, cualquiera que ésta fuese, con obligación de devolver lo recibido, lejos de cumplir con ella lo incorpora a su patrimonio o le da un destino distinto del que le corresponde.
El delito de apropiación indebida tiene autonomía propia, sin que pueda configurarse como una modalidad de la estafa, tal y como se contemplaba anteriormente. En la actualidad se recoge como un delito autónomo y de peculiar naturaleza, se desgaja del delito de estafa, además se diferencia entre la apropiación de la cosa que hubiera recibido en depósito o custodia, o que tuviera obligación de devolverla, frente a la apropiación de bienes muebles ajenos en aquellos casos en los que no hubiera existido previa entrega u obligación expresa de devolución (lo que anteriormente se calificaba de hurto impropio y que incluía el supuesto de quien se queda una cosa perdida)
El delito de apropiación indebida está contemplado en el capítulo VI "de las defraudaciones", en el título XIII, que lleva por rúbrica "delitos contra el patrimonio". Parece claro, por la ubicación de este tipo penal, que lo que se quiere proteger es el patrimonio. Es cierto que este delito supone un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo y, en algunas ocasiones también puede suponer un enriquecimiento del sujeto activo como luego se explicará, pero realmente no sólo se debe proteger o tutelar el patrimonio sino también la seguridad jurídica que debe imperar en toda relación jurídica-obligacional, basada en la relación de confianza de las partes contratantes. Existe, pues, un abuso de esa confianza que debe ser objeto de tutela penal. Ambos elementos constituyen el bien jurídico protegido: el patrimonio y la relación de confianza basada en la relación jurídica.
II. TIPOS PENALES
1. Tipo básico de apropiación indebida
El Artículo 253 del código penal dispone que: "Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o administración, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido."
El núcleo de este tipo penal está compuesto por los siguientes elementos:
- 1. La existencia previa de una relación jurídica obligacional en virtud de la cual el sujeto activo recibe el dinero o cualquiera otro de los objetos, entendido esto en un sentido amplio, que el precepto contempla. Es necesario no sólo que exista esa relación sino que se haya cumplido y el autor reciba lo estipulado en aquella. Esa relación jurídica puede ser de la más variada índole: depósito, comisión, administración, mandato, transporte, comodato, prenda. La cláusula que se emplea por el legislador "o por otro título que produzca obligación de devolverlos" es abierta, en el sentido de que la enumeración que se hace es de "numerus apertus", se puede incluir cualquier negocio jurídico por extraño que sea, y que produzca esa misma obligación de devolución. Ese negocio jurídico puede ser cualquier de los contemplados por las normas civiles y mercantiles o, incluso, cualquier otro que las partes hayan creado, sobre la base del principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del código civil, por muy complejo o atípico que este sea. No cabe en los casos de compraventa, donación o préstamo-mutuo ya que en ninguno de ellos se da la obligación de devolver lo recibido; en el caso del préstamo lo que se obliga el prestatario es a devolver otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido, pero no lo mismo.
- 2. Que el sujeto obligacional que recibe el dinero o cualquier otro bien en cumplimiento de ese negocio jurídico, se lo apropie para sí o para un tercero; es decir, le de una finalidad diferente de la que le corresponde. Cabe también la posibilidad de que niegue que lo ha recibido, aunque en este caso se entiende que lo ha incorporado a su patrimonio. En el ámbito jurídico penal el concepto apropiarse indebidamente de un bien no siempre equivale exclusivamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien que tiene obligación de devolver, disponiendo de éste como si fuese el propietario. Por ejemplo, cuando el dinero recibido en concepto de depósito y que debe, por lo tanto, devolver, lo destina el depositario a pagar deudas de su sociedad en vez de darle el destino que le es propio: devolución al depositante cuando éste se lo pida o transcurra el plazo señalado (a esto se le conoce como distraer el dinero).
- 3. La necesidad de que el sujeto actúe con conciencia y voluntad; es decir, que se apropie de ese dinero u objeto que sabe debe devolver, o que le dé un destino distinto del que le corresponde. En el caso de que se lo apropie debe haber un ánimo de lucro.
- 4. En estos delitos se exige que exista un perjuicio patrimonial del sujeto pasivo, que no tiene que coincidir con el enriquecimiento del sujeto activo, toda vez que no tiene por qué haberlo incorporado a su patrimonio, puede que se lo haya dado a un tercero. El perjuicio patrimonial es el elemento-resultado esencial del delito de apropiación indebida.
En definitiva, este delito contiene dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depositario, mandatario o de cualquier otra manera, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, con la finalidad convenida de devolución o bien de empleo en un destino determinado. Y, una segunda etapa, en la que el agente transmuta esa posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, disponiendo de ellos, ya sea para apropiárselos, para sí o para un tercero, ya para darle un destino diferente.
La apropiación indebida es un delito especial, de propia mano, por lo que la acción delictiva sólo la puede llevar a cabo quien ha recibido el dinero: Sólo puede ser sujeto activo de este delito la persona que forma parte de la relación jurídica-obligacional, porque sólo él es quien puede quebrantar esa relación de confianza que nace de aquella y dañar el patrimonio ajeno. Por lo tanto, en los casos en los que el obligado a la restitución de la "cosa" la entregue a un tercero que ve incrementado su patrimonio de forma injusta en detrimento del sujeto pasivo del delito, este tercero no puede ser sujeto activo. Éste podría ser cómplice del delito o cooperador necesario, pero nunca autor material.
El delito se entiende consumado cuando se produce ese apoderamiento material de la cosa objeto de depósito o cuando se le ha dado un destino distinto al contemplado en el contrato. En el caso de que se retenga la cosa objeto de devolución, también se entiende consumado cuando debe devolverse y no se hace. No obstante, el código civil prevé situaciones en los que el depositario tiene derecho de retención, como por ejemplo cuando el mecánico retiene el coche hasta que el dueño le pague lo reparado; o en la prenda, cuando el acreedor retiene el objeto dado en prenda hasta que se le pague la totalidad de la deuda. El momento de la consumación tradicionalmente se ha conocido con la expresión "cerrar la mano".
En este tipo de delito hay que tener especial cuidado en no criminalizar todo tipo de incumplimiento contractual. El derecho penal sólo debe actuar cuando no se puede acudir a otras vías menos gravosas, no puede inmiscuirse en el ámbito de las relaciones civiles entre particulares, o de estos con empresas, salvo cuando sea estrictamente necesario. Por ello, es conveniente diferenciar la figura delictiva de la apropiación indebida del mero incumplimiento contractual. En el segundo caso no existe voluntad apropiatoria sino solamente un retraso en el cumplimiento de la obligacional, mientras que en el primero hay un propósito claro de hacer la cosa suya, incorporándola al patrimonio del infractor o dársela a un tercero. Cuando no hay voluntad seria y firme de devolución, ya sea por imposibilidad al haberse transmitido a un tercero, ya sea porque así lo exprese, es cuando estamos ante un delito de apropiación indebida. Si el sujeto obligado entiende que no debe hacer esa devolución al amparo de algún precepto legal o sobre la base de cualquier otra relación jurídica entre ambos, habrá que determinar primeramente la cuestión civil sobre si existe o no esa obligación de devolución, para después acudir a la vía penal.
El delito de apropiación se diferencia con la estafa en que no es necesario que exista engaño alguno para cometer el delito, y con el hurto en que no hay en un inicio un apoderamiento ilícito de la cosa, sino más bien al contrario se toma en un primer momento no sólo con la aquiescencia del que la entrega sino en virtud de una relación jurídica. En el hurto se ataca directamente no sólo contra la posesión sino también contra la propiedad, mientras que en la apropiación indebida sólo se daña la propiedad porque el sujeto activo ya posee el bien en cuestión.
Aunque el delito de apropiación indebida es en esencia un delito de acción, cabe también la modalidad omisiva, que se caracteriza por su vertiente negativa cuando el sujeto niega haberla recibido. En estos casos le corresponderá al denunciante o sujeto activo probar que efectivamente el bien fue entregado al denunciado.
Se ha despenalizado la figura agravada relativa a los supuestos de depósito necesario o miserable.
2. Modalidad extensiva
El artículo 254 del código penal, dispone que: "Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años."
Esta modalidad antiguamente figuraba entre las diferentes modalidades de hurto, calificándose como "hurto impropio". Se ha excluido la mención a “bienes perdidos”, como se hacía en la anterior regulación, para incluir todos aquellos supuestos en los que, faltando alguno de los elementos típicos del delito previsto en el art. 253 CP, se produce la apropiación por parte de un sujeto de un bien ajeno, con independencia de si se produjo entrega previa, existe obligación jurídica de devolución o se trata de un bien perdido. Se excluyen de esta conducta los hechos susceptibles de ser considerados hurtos o estafa así como el caso de los bienes abandonados que pueden ser objeto de ocupación. La distinción entre cosa perdida y abandonada, en muchas ocasiones, es difícil de definir, por lo que dependerá de lo que se pruebe en el juicio. No hay duda de que si es una cosa tirada en un contenedor de basura, estamos ante un objeto abandonado, y cuando un conductor de autobús encuentra un anillo de mucho valor es una cosa de dueño desconocido. En muchas ocasiones se puede saber si el bien es abandonado o perdido por el valor económico, aunque éste no sea el único criterio. No debe olvidarse que el código civil en su artículo 615 dice lo que debe hacerse con una cosa encontrada, así establece que "El que encontrare una cosa mueble, debe restituirla a su anterior poseedor. Si éste no fuere conocido, deberá consignarla inmediatamente en poder del Alcalde del pueblo donde se hubiese verificado el hallazgo". El delito se agrava cuando se trata de objetos de valor histórico, artístico, cultural o científico.
Igualmente debe considerarse incluida en el art. 254 CP la conducta delictiva consistente en la apropiación de lo cobrado o recibido indebidamente. Se trata de aquellas conductas en la que el sujeto recibe por error una cuantía o alguna cosa mueble y, pese a dicha recepción, niegue la misma o no procesa a su devolución.
Desde el punto de vista doctrinal se ha discutido sobre la necesidad de sancionar penalmente estas conductas como apropiación indebida toda vez que no hay un quebranto de la confianza y el código civil lo contempla como un cuasicontrato en los artículos 1895 y siguientes. Pese a todo ello el legislador lo contempla como delito, aunque con una pena atenuada y ya no como especialidad sino como modalidad incluida en el art. 254 CP.
III. DELITO LEVE DE APROPIACIÓN INDEBIDA
Tanto el art. 253.2 como el art. 254.2 CP contemplan como delito leve de apropiación indebida la que fuera anteriormente falta del art. 623 CP. Disponen que “si la cuantía de lo apropiado no excediera de 400 €, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses."
Por lo tanto, la diferencia entre el delito de apropiación indebida y su modalidad como delito leve se basa en el dato meramente cuantitativo de los 400 euros. Existen otras infracciones penales en las que la diferencia entre el delito y el delito leve se determina por el aspecto cualitativo de la infracción; sin embargo, en el caso de la apropiación indebida los preceptos que lo regulan dejan claro que la diferencia es cuantitativa, y de 400 euros; a partir de esa cifra habrá un delito de apropiación indebida y por debajo de esa cantidad una infracción penal calificada como delito leve, que se aplica a cualquiera de las conductas anlizadas.
Resulta de interés señalar en este punto que la pena a imponer será la de multa, no ofreciéndose al Juez la posibilidad de que elección entre pena de multa y pena de localización permanente, como sí permitía el ya derogado art. 623 CP.
