Allanamiento de morada

¿Dónde se regula y qué bien jurídico se protege?

Está ubicado en el Capítulo II, bajo la rúbrica "Allanamiento de morada", y dentro del título X cuya denominación es: "delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio", del Libro II del CP, concretamente en los artículos 202 a204 CP, que regulan lo siguiente:

• • Allanamiento pacífico de morada de persona física, art. 202.1 CP
• • Allanamiento con violencia o intimidación, de morada de persona física, art. 202.2 CP
• • Allanamiento de morada de persona jurídica, art. 203 CP
• • Allanamiento de morada por autoridad o funcionario, art. 204 CP

En cuanto al bien jurídico protegido, no existe unanimidad, un sector doctrinal habla de la seguridad atendiendo a la ubicación sistemática que tenía el delito de allanamiento de morada en el CP 1973 y, concretamente, la seguridad personal en relación a los espacios cerrados que las personas individuales y las colectivas acotan para llevar a cabo sus actividades, frente a otro sector que habla de la libertad, en el sentido de la decisión de las personas.

Tras la publicación del CP 1995, y su nueva ubicación sistemática, dentro del Titulo X, referente a los delitos contra la intimidad, la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, parece claro que el bien jurídico protegido es la intimidad de las personas, así, el artículo 18.2 CE reconoce como derecho fundamental la inviolabilidad del domicilio.

Por su parte, el TS también ha manifestado que el delito de allanamiento de morada tiene como bien jurídico protegido el derecho que tienen todos los individuos a que sea respetado el ámbito espacial en el que se desenvuelve su intimidad personal, cometiéndose, por tanto, cuando una persona entra en morada ajena contra la voluntad de su morador (STS de 14 de enero de 1993), constituyendo la morada un complemento natural y necesario de la intimidad personal y familiar que utiliza la propia persona como refugio para sustraerse a la curiosidad pública, por lo que en la mayoría de los textos constitucionales se sitúa la inviolabilidad de domicilio en el catálogo de los bienes que merecen la protección constitucional (STS de 30 de noviembre de 2006).

¿En qué consiste el allanamiento de morada de personas físicas?

El artículo 202.1 CP regula el tipo básico

• • La acción típica consiste en:
  • - Entrar en morada ajena, siendo la forma comisiva activa, requiriendo la invasión física, o bien
  • - Mantenerse en ella, siendo la forma omisiva del delito, y que a la fuerza ha de comprender una entrada consentida o, al menos lícita, aun sin consentimiento previo.
• • Debe existir oposición del morador, que, superándose la anterior concepción, no se requiere que sea expresa, bastando la oposición tácita (SSTS de 24 de febrero de 1984, 5 de diciembre de 2005). Constituye un requisito típico que actuará como causa excluyente de la tipicidad, siempre y cuando ésta sea clara, sin que pueda presumirse.
• • Sujeto activo puede ser cualquier persona, con la única exigencia de que sea particular, ya que las autoridades o funcionarios públicos tienen un tipo especial, el art. 204 CP.

  A efectos penales, es el art. 24 CP el que define qué es autoridad o funcionario público.

  Se exige que concurran a la vez dos presupuestos básicos:

  • – Que se actúe fuera de los casos permitidos por la ley, por lo que no se estaría ante esta situación infractora cuando la ley da cobertura para entrar en un domicilio, como puede ser en caso de flagrante delito o por resolución judicial;
  • – Que no medie causa legal por delito, ya que si éste ha existido o existe en ese momento no habrá delito de allanamiento de morada. La expresión "causa legal por delito" se debe entender como aquella que ha dado inicio tanto a un procedimiento judicial, como la actividad policial encaminada a averiguar la existencia de determinados delitos, siendo dudoso que pudiera incluirse en este concepto a los delitos leves, al ser en general conductas heredaras de las derogadas faltas. Debe tenerse en cuenta que el art. 534.1.1º CP sanciona con las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a seis años a la autoridad o funcionario público que, aunque mediara causa por delito, entrara en un domicilio sin el consentimiento del morador y sin respetar las garantías legales o constitucionales de dicho acto.

  La pena prevista en el artículo 204 CP será la prevista en los artículos 202 y 203 CP, en su mitad superior. Además, se prevé la imposición de la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

  Los parientes o familiares, incluso los cónyuges separados, pueden ser sujetos activos, ya que el parentesco no funciona como excusa absolutoria. Es necesario que el agresor no viva en esa misma morada.

• • Sujeto pasivo o víctima del delito lo será aquella persona titular de la morada en la que se ha entrado sin su consentimiento o la persona que tiene facultades de exclusión de la misma en ausencia de su titular (cónyuge o hijos por ejemplo). Cuando la titularidad de la vivienda es compartida por varias personas puede darse el caso de que se produzca un conflicto entre los moradores sobre si dan o no autorización; en estos casos prima el interés del que no autoriza frente al que sí lo hace.
• • Objeto material: lo es la morada.

  El concepto de morada, a efectos penales, no es equiparable al civilista de domicilio (art. 41 CC), caracterizado este por la nota de habitualidad , que no es inherente a la noción más amplia del concepto penal de morada, ni tampoco al de casa habitada (art. 241.2 CP) que, aunque es próximo, no coincide.

  Sí hay cierta similitud entre el concepto constitucional de domicilio y el concepto penal de morada (STC 61/1999, de 18 de mayo y 10/2002, de 8 de febrero).

  De acuerdo con los artículos 8.1 del Convenio de Roma de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y el Artículo 17 del Pacto internacional de los derechos civiles y políticos, cabe en el concepto de morada cualquier local o espacio que, por muy humilde y precaria que sea su construcción, viva la persona o su familia, incluso de forma temporal. No se puede establecer un cuadro taxativo de situaciones que pueden encuadrarse en el concepto de morada, pero a grandes rasgos se puede decir que las roulots, las tiendas de campaña, las chabolas y las habitaciones de una pensión o de hotel pueden considerarse como moradas.

  La jurisprudencia entiende por morada " el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo, y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no sólo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar (STS de 17 de noviembre de 2000), siendo el valor constitucional de la intimidad personal o familiar el mayor rigor punitivo con que se protege en el CP vigente la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas, de suerte que el elemento objetivo del tipo debe entenderse <<puesto>> siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada , lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entra en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito" (STS de 5 de diciembre de 2005).

  De esa definición destacan las siguientes características del concepto jurídico-penal de morada:

  • – La morada debe ser un lugar acotado, es decir, cerrado o en parte abierto, que evidencie la voluntad del morador de excluir a terceros, siendo indiferente la configuración física concreta de tal lugar o espacio.
  • – Debe tratarse de un lugar destinado al desarrollo de la vida privada del morador, aunque tal destino tenga la nota de eventualidad, como es el caso de la habitación de un hotel o de una pensión.
  • – El uso de morada debe ser actual , aunque puede ser permanente o temporal, y, en todo caso, legítimo, pues el Derecho no puede amparar situaciones antijurídicas.

  Puntualiza la Instrucción FGEº 1/2020, de 15 de septiembre que esta lesión antijurídica se aprecia igualmente en el caso de las segundas residencias -incluso durante el período en que las mismas no se encuentren habitadas, siempre y cuando conserven aquella condición-, tal y como refiere la STS n^o 852/2014, de 11 de diciembre -vid. asimismo STS 731/2013, de 7 octubre, y ATS n^o 959/2009, de 16 de abril.

• • Es un tipo doloso, que requiere el conocimiento por parte del sujeto activo de la voluntad contraria del titular de la morada. No cabe la comisión imprudente ante su falta de previsión expresa (SSTS 1577/2005, de 21 de diciembre, 1048/2000, de 14 de junio; STS 520/2017, de 6 de julio).
• • La pena prevista para el tipo básico del delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 CP es la pena de prisión de seis meses a dos años.
• • El artículo 202.2 CP establece un subtipo agravado cuando el allanamiento se lleve a cabo mediante violencia ointimidación, referida a la ejercitada para entrar o mantenerse en morada ajena, equiparando la jurisprudencia a la violencia o intimidación ejercida sobe las personas, con la ejercitada sobre las cosas, siempre que la violencia material sobre las cosas sea el medio de ejecución del allanamiento, es decir, que se trate de fuerza material o real sobre las cosas (STS 179/2007, de 7 de marzo).

La pena prevista es la de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.

¿Cuál es la diferencia entre allanamiento de morada y ocupación pacífica de inmuebles?

Las vías para perseguir la ocupación ilegal (okupas) de inmuebles son:

• 1.- Acceso a casa que constituye morada, es decir, amueblada y con los servicios esenciales de suministro dados de alta evidenciando un uso del inmueble, aunque no sea permanente, pero sí ocasional: delito de allanamiento de morada del art. 202 CP.

  Dice la STS 731/2013 de 7 de octubre, Rec. 11142/2012 : "Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad, alejadas de la intromisión de terceros no autorizados. "

  Por lo tanto, el concepto de domicilio es más amplio que el que se deriva de una mera constatación administrativa o tributaria relativa al lugar donde se fija la residencia a esos efectos para constituir el lugar cerrado que una persona dedica al desarrollo de todos o de algunos aspectos de su privacidad. (STS 852/2014 de 11 de diciembre, Rec. 1068/2014; STS 509/2012 de 19 de junio, Rec. 11121/2011; STS 1775/2000 de 17 de noviembre 2000, Rec. 1458/1999).

• 2.- Acceso a inmueble que no constituya morada, es decir, no amueblada y no usada, ni siquiera ocasionalmente, sin suministro de servicios que evidencian la falta de uso, sin violencia o intimidación en las personas: delito leve de usurpación del art. 245.2 CP, o bien demanda civil.

A este respecto son importantes la Instrucción 1/2020 de la FGEº de 15 de septiembre, que recoge los criterios de actuación de la Fiscalía para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles y la Instrucción 6/2020, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se establece el Protocolo de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ante la ocupación ilegal de inmuebles.

¿En qué consiste el allanamiento de domicilio de personas jurídicas?

El legislador establece la figura delictiva del allanamiento de domicilio de personas jurídicas en el artículo 203 CP, tanto en la modalidad consistente en entrar en dicho domicilio u oficina como la permanencia en el mismo contra la voluntad de su titular, si bien esta última conducta se regula como delito leve, dejando sin aplicación la derogada falta.

• • En este delito hay que diferenciar los espacios en los que se puede cometer esa conducta delictiva:
  • – Edificio o local abierto al público se puede definir como aquellos lugares que están dotados de una infraestructura tal que permita el acceso físico de público a su interior y que, destinados a fines públicos o particulares, tengan abierto su acceso indiscriminadamente a cualquier persona (sin perjuicio de la reserva del derecho de admisión o el horario de apertura). El término apertura debe entenderse como algo físico y no administrativo. No obstante, hay que ser mucho más exactos a la hora de definir los espacios donde el titular de los mismos puede dar o no su autorización.
  • – Domicilio de las personas jurídicas. Hay numerosa legislación de las diferentes ramas del derecho que dan una definición diferente (normas administrativas, fiscales, civiles, mercantiles, etc.), pero en el ámbito penal no se puede constreñir a cualquiera de ellas, sino que se debe entender como aquel lugar en el que esa empresa o compañía desarrolla sus actividades normales en el ámbito mercantil. No sólo debe centrarse en la sede donde tenga sus órganos directivos o centrales sino en cualquiera de los lugares en donde desarrolle su actividad cualquiera que ésta fuese.
  • – Despacho profesional u oficina, el primero se puede definir como aquel recinto cerrado en donde cualquier profesional con titulación académica desarrolla su actividad (dentista, abogado, etc.), y el segundo es el lugar donde se desarrollan actividades públicas.
  • – Establecimiento mercantil o local abierto al público. En cuanto a establecimiento mercantil unas veces se utiliza el concepto como tienda o almacén y otras como las diferentes partes o secciones en las que se divide un negocio. El término "local abierto al público", la jurisprudencia lo ha definido como "aquel cuyo acceso no está limitado a determinadas personas, sino que se encuentra libre para que entre quien lo desee."
• • Sujeto activo puede ser cualquiera que realice el comportamiento típico. Se ha discutido si los empleados de esa empresa pueden o no cometer ese ilícito penal, y la respuesta debe ser afirmativa, siempre y cuando se realice fuera de las horas de apertura y contra la voluntad de su titular.
• • La pena prevista en el artículo 203.1 CP será la conjunta de prisión de seis meses a un año y multa de seis a diez meses.
• • El art. 203.2 CP tipifica el delito leve de allanamiento de domicilio o morada de personas jurídicas, y cuya conducta típica supone el mantenerse, es decir, la comisión omisiva del delito de allanamiento de morada, con una pena de multa de uno a tres meses.
• • El art. 203.3 CP contempla un tipo agravado cuando se emplea violencia o intimidación, que conllevará una pena de 6 meses a 3 años y no sólo en el caso de que se entre sin el consentimiento de su titular sino también cuando se mantiene contra su voluntad.