Agentes mercantiles

CARACTERÍSTICAS

La colegiación de los agentes comerciales es obligatoria. En España la profesión de agente comercial no se puede ejercer sin la correspondiente inscripción en el colegio profesional de la plaza o provincia donde el solicitante tenga su domicilio. De este modo, el agente comercial, es decir, la persona física o la persona jurídica que tenga por profesión permanente promover o promover y concluir operaciones mercantiles en nombre y por cuenta de una o varias empresas mediante retribución y en zona determinada, debe solicitar la inscripción en el colegio correspondiente. La obligatoriedad de la colegiación alcanza a todos los agentes que realicen sus funciones en España, cualquiera que sea su nacionalidad, y actúen por cuenta de empresas extranjeras o nacionales, así como a los españoles que realicen sus operaciones en el extranjero por cuenta de empresas españolas.

Por otro lado, para ser agente comercial es preciso superar las pruebas de aptitud que determine el colegio de agentes comerciales. Si se superaran estas pruebas se obtendría el titulo de agente comercial, único documento que faculta para el ejercicio de esta profesión, cualquiera que sea la modalidad o régimen contractual en que ésta se ejerza. En el Real Decreto 1694/2011, de 18 de noviembre se establece el certificado de profesionalidad de ocupación del agente comercio.

En la actualidad la actividad del agente de comercio se rige fundamentalmente por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia. El legislador español optó por la técnica de la ley especial para incorporar al derecho interno el contenido normativo de la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes.

EL CONTRATO DE AGENCIA

El agente comercial se encarga de promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos. De este modo, el contrato de agencia es aquel por cuya virtud "una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones." Con otras palabras, la agencia es un contrato mediante el cual una de las partes (empresa) encarga a la otra (agente) la promoción o la promoción y conclusión de negocios de forma continuada por cuenta y orden de la primera.

El agente comercial actúa con independencia. Por este motivo, el artículo 2 de la Ley del Contrato de Agencia dice que "no se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan". Además, se presume la dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios.

La diferencia fundamental entre el representante de comercio y el agente comercial radica precisamente en esa independencia o autonomía, que falta en el primero. El agente puede ser un mero negociador, una persona dedicada a promover actos y operaciones de comercio- o asumir también la función de concluir los promovidos por él, pero siempre con independencia o autonomía. El agente comercial es, por tanto, un intermediario independiente cuya actividad es la promoción negocial, bien promoviendo actos de comercio, bien promoviendo y concluyendo actos u operaciones comerciales.

El agente comercial, aunque actúa con independencia o autonomía, no actúa por cuenta propia, sino por cuenta ajena y tanto por cuenta de uno, como por cuenta de varios empresarios. Aunque puede actuar con pacto de exclusiva, ésta no se configura en la regulación jurídica como una característica esencial del agente. Este, como profesional independiente, puede actuar con exclusiva o sin ella. Pero, en cualquier caso, la relación jurídica creada es naturalmente estable o duradera, tanto se pacte por tiempo determinado como si se pacta por tiempo indefinido. El contrato de agencia es un contrato de tracto sucesivo o duradero, pues el agente se encarga de manera permanente de promover contratos o de promoverlos y concluirlos por cuenta ajena.

El agente comercial es un profesional que colabora con uno o varios empresarios en la promoción o conclusión de actos de comercio. Como profesional, su actividad está remunerada. La remuneración será la pactada por las partes; y a falta de pacto no parece que se pueda presumir su carácter gratuito, sino que dicha laguna deberá colmarse con los usos. En este caso, la remuneración del agente será la que determinen los usos del negocio.

El agente debe realizar, por sí mismo o por medio de sus dependientes, la promoción y, en su caso, la conclusión de los actos u operaciones de comercio que se le hubieren encomendado. La actuación por medio de subagentes requiere la autorización expresa del empresario. Cuando el agente designe la persona del subagente responde de su gestión.

Salvo pacto en contrario, el agente puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios. En todo caso, necesitará el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover.

OBLIGACIONES DEL AGENTE

En el ejercicio de su actividad profesional, el agente debe actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe. En particular, el agente debe:

• a) Ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado.
• b) Comunicar al empresario toda la información de que disponga, cuando sea necesaria para la buena gestión de los actos u operaciones cuya promoción y, en su caso, conclusión, se le hubiere encomendado, así como, en particular, la relativa a la solvencia de los terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución.
• c) Desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia.
• d) Recibir en nombre del empresario cualquier clase de reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque no las hubiera concluido.
• e) Llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe.

OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO

El empresario debe actuar lealmente y de buena fe en sus relaciones con el agente. En concreto, el empresario debe:

• a) Poner a disposición del agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional.
• b) Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de agencia y, en particular, advertirle, desde que tenga noticia de ello, cuando prevea que el volumen de los actos u operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar.
• c) Satisfacer la remuneración pactada.

Dentro del plazo de quince días, el empresario deberá comunicar al agente la aceptación o el rechazo de la operación comunicada. Asimismo deberá comunicar al agente, dentro del plazo más breve posible, habida cuenta de la naturaleza de la operación, la ejecución, ejecución parcial o falta de ejecución de ésta.

REMUNERACIÓN DEL AGENTE

Modos de retribución

La remuneración del agente puede consistir en una cantidad fija o en una comisión, es decir, cualquier elemento de la remuneración variable según el volumen o el valor de los actos u operaciones promovidos, y, en su caso, concluidos por el agente. También puede consistir en una combinación de ambos sistemas. En defecto de pacto, la retribución se fija de acuerdo con los usos de comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad. Si éstos no existieran, el agente percibirá la retribución que fuera razonable teniendo en cuenta las circunstancias que hayan concurrido en la operación.

El pago de comisión

La comisión se paga no más tarde del último día del mes siguiente al trimestre natural en el que se hubiese devengado, salvo que se hubiere pactado pagarla en un plazo inferior.

Pero el agente pierde el derecho a la comisión si el empresario prueba que el acto u operaciones concluidas por intermediación de aquel entre éste y el tercero no han sido ejecutados por circunstancias no imputables al empresario. En tal caso, la comisión que hubiera percibido el agente a cuenta del acto u operación pendiente de ejecución, debe ser restituida inmediatamente al empresario.

a) Por los actos y operaciones que se hayan concluido durante la vigencia del contrato de agencia

En tales casos, el agente tiene derecho a una comisión si concurre alguna de las circunstancias siguientes:

• a) Que el acto u operación de comercio se concluya como consecuencia de la intervención profesional del agente.
• b) Que el acto u operación de comercio se hayan concluido con una persona respecto de la cual el agente hubiera promovido y, en su caso, concluido con anterioridad un acto u operación de naturaleza análoga.

Cuando el agente tuviera la exclusiva para una zona geográfica o para un grupo determinado de personas, tendrá derecho a la comisión, siempre que el acto u operación de comercio se concluyan durante la vigencia del contrato de agencia con persona perteneciente a dicha zona o grupo, aunque el acto u operación no hayan sido promovidos ni concluidos por el agente.

b) Por actos u operaciones concluidos con posterioridad a la extinción del contrato de agencia

Por los actos u operaciones de comercio que se hayan concluido después de la terminación del contrato de agencia, el agente tendrá derecho a la comisión cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

• a) Que el acto u operación se deban principalmente a la actividad desarrollada por el agente durante la vigencia del contrato, siempre que se hubieran concluido dentro de los tres meses siguientes a partir de la extinción de dicho contrato.
• b) Que el empresario o el agente hayan recibido el encargo o pedido antes de la extinción del contrato de agencia, siempre que el agente hubiera tenido derecho a percibir la comisión de haberse concluido el acto u operación de comercio durante la vigencia del contrato.

El agente no tiene derecho a la comisión por los actos u operaciones concluidos durante la vigencia del contrato de agencia, si dicha comisión correspondiera a un agente anterior, salvo que, en atención a las circunstancias concurrentes, fuese equitativo distribuir la comisión entre ambos agentes.

Devengo de la comisión

La comisión se devenga en el momento en que el empresario haya ejecutado o haya debido ejecutar el acto u operación de comercio, o éstos hayan sido ejecutados total o parcialmente por el tercero.

El empresario debe entregar al agente una relación de las comisiones devengadas por cada acto u operación, el último día del mes siguiente al trimestre natural en que se hubieran devengado, en defecto de pacto que establezca un plazo inferior. En la relación se consignan los elementos esenciales con base en los que haya sido calculado el importe de las comisiones.

El agente tiene derecho a exigir la exhibición de la contabilidad del empresario para verificar todo lo relativo a las comisiones que le correspondan y en la forma prevenida en el Código de Comercio. Igualmente, tiene derecho a que se le proporcionen las informaciones de que disponga el empresario y que sean necesarias para verificar su cuantía.

El pacto por cuya virtud el agente asuma el riesgo y ventura de uno, de varios o de la totalidad de los actos u operaciones promovidos o concluidos por cuenta de un empresario, será nulo si no consta por escrito y con expresión de la comisión a percibir.

Reembolso de gastos

Salvo que se pacte en contrario, el agente no tiene derecho al reembolso de los gastos que le hubiera originado el ejercicio de su actividad profesional.

PROHIBICIÓN DE COMPETENCIA

Entre las estipulaciones del contrato de agencia, las partes pueden incluir una restricción o limitación de las actividades profesionales a desarrollar por el agente una vez extinguido el contrato. Pero el pacto de limitación de la competencia no puede tener una duración superior a dos años, a contar desde la extinción del contrato de agencia. Si el contrato de agencia se hubiere pactado por un tiempo menor, el pacto de limitación de la competencia no puede tener una duración superior a un año.

Requisitos de validez del pacto de limitación de la competencia

Para que sea válido, el pacto de limitación de la competencia debe formalizarse por escrito. Además, sólo puede extenderse a la zona geográfica confiada al agente o a ésta y al grupo de personas confiados al mismo. Igualmente, sólo puede afectar a la clase de bienes o de servicios objeto de los actos u operaciones promovidos o concluidos por el agente.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO

Duración del contrato

El contrato de agencia puede pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si no se hubiera fijado una duración determinada, se presume iuris tantum que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido.

Extinción del contrato por tiempo determinado

El contrato de agencia convenido por tiempo determinado, se extingue por cumplimiento del término pactado.

No obstante, los contratos de agencia por tiempo determinado que continúen siendo ejecutados por ambas partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto, se consideran transformados en contratos de duración indefinida.

Extinción del contrato de agencia por tiempo indefinido: el preaviso

El contrato de agencia de duración indefinida, se extingue por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito.

El plazo de preaviso es de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso es de un mes.

Las partes pueden pactar mayores plazos de preaviso, sin que el plazo para el preaviso del agente pueda ser inferior, en ningún caso, al establecido para el preaviso del empresario. Salvo pacto en contrario el final del plazo de preaviso coincidirá con el último día del mes.

Para la determinación del plazo de preaviso de los contratos por tiempo determinado que se hubieren transformado por ministerio de la ley en contratos de duración indefinida, se computa la duración que hubiera tenido el contrato por tiempo determinado, añadiendo a la misma el tiempo transcurrido desde que se produjo la transformación en contrato de duración indefinida.

Excepciones

Cada una de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido puede dar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, en los siguientes casos:

• a) Cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas.
• b) Cuando la otra parte hubiere sido declarada en concurso.

En tales casos se entiende que el contrato finaliza a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de la extinción.

Extinción por causa de muerte

El contrato de agencia se extingue por muerte o declaración de fallecimiento del agente. En cambio, no se extingue por muerte o declaración de fallecimiento del empresario, aunque puedan denunciarlo sus sucesores en la empresa con el preaviso que proceda.

INDEMNIZACIONES

Por clientela

La indemnización por clientela se basa en la idea de que la clientela se considera que es del agente, y no de la empresa.

De este modo, cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, si el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tiene derecho a una indemnización siempre que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resultar equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

La indemnización no puede exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si éste fuese inferior.

Por daños y perjuicios

Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, está obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato.

Supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización

El agente no tiene derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios en los siguientes casos:

• a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente.
• b) Cuando el agente hubiese denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario, o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades.
• c) Cuando, con el consentimiento del empresario, el agente hubiese cedido a un tercero los derechos y las obligaciones de que era titular en virtud del contrato de agencia.

Prescripción de la acción y determinación de la competencia territorial

La acción para reclamar la indemnización por clientela o la indemnización de daños y perjuicios prescribe al año a contar desde la extinción del contrato.

La competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia corresponde al Juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario.