Agresiones sexuales

¿Cuál es el bien jurídico protegido?

Son actos contra la libertad sexual, tal y como se establece en el Título VIII del Código Penal. Se castigan en este título conductas sexuales en las que la participación de la víctima no es libre ni voluntaria, siendo la libertad sexual el bien jurídico a defender y tutelar. Eventualmente, se protege la indemnidad sexual de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección o de las personas desvalidas cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia.

Están contemplados en el capítulo I del Título VIII, en concreto, artículos 178 y 180 del Código Penal que se han visto modificados por la LO 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual y por la LO 4/2023. Esta reforma solo puede desplegar efectos a futuro, como advierte la propia exposición de motivos, al haber quedado consolidada de manera irreversible la regulación contenida en la LO 10/2022, tanto para los delitos cometidos antes del 7 octubre de 2022, en los casos en los que dicha regulación sea más favorable al reo (art. 9.3 y 25 CE), como para los que se hayan perpetrado bajo la vigencia de la misma, desde el 7 de octubre de 2022 hasta el 29 de abril de 2023.

¿En qué consiste el delito de agresión sexual?

Se recoge en el artículo 178 del CP y deben concurrir los siguientes elementos, conforme a la redacción dada por LO 4/2023, que reforma la otorgada por la LO 10/2022:

• Una acción positiva que atente contra la libertad sexual de otra persona. Aunque no es preciso que el sujeto activo actúe con ánimo libidinoso (STS 547/2016, de 22 de junio) es necesaria la presencia de un elemento subjetivo o intencional, representado por la finalidad lasciva del acto.

• No es necesario que se realice empleando violencia o intimidación. Sin embargo, existirá en todo caso agresión sexual cuando los actos se efectúen empleando violencia, intimidación, o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima o los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusase y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

El término violencia equivale a acometimiento, imposición material, uso de la fuerza física u otra semejante que vale para vencer la voluntad de la víctima y que, por tanto, haga inútil la negativa a realizar el acto sexual.

El concepto intimidación se basa en la "vis compulsiva", en virtud de la cual el sujeto pasivo cede a la actividad sexual para evitar un mal mayor sobre su persona o bienes o sobre los de un tercero con el que tenga una relación íntima o estrecha que le provoque ceder ante ese comportamiento (hijos, ascendientes, cónyuge, entre otros).

No es necesario que el mal con el que se amenace sea grave (STS 953/2016, de 15 de diciembre), pero sí que sea creíble y real, y que sea de tal envergadura que haga por sí mismo que la víctima ceda al acto sexual. El delito existe tanto si el sujeto activo utiliza esa fuerza o intimidación como si la aprovecha o se beneficia de la empleada por otras personas o ante determinadas situaciones.

Es de destacar la Sentencia de La ManadaSTS 344/2019, de 4 de julio, que recopila numerosa jurisprudencia sobre la distinción entre intimidación y prevalimiento.

• Que no exista consentimiento de la víctima (STS 149/2021, de 18 de febrero). Este consentimiento solo existirá cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona. No serían expresión de un libre consentimiento la mera pasividad o el sometimiento de la víctima ya que se requiere un consciente y verdadero ejercicio de la libertad personal (STS 35/2009, de 5 de enero).

La ausencia de consentimiento es suficiente para que se cometa el delito de agresión sexual; no es preciso que el sujeto pasivo muestre su negativa, sino que, al contrario, es necesario que de forma expresa y clara exista este consentimiento. La resistencia puede ser de naturaleza pasiva o incluso, en algunas ocasiones, de cierta colaboración en la actividad sexual. La víctima puede tener una participación activa en el acto sexual cuando se vea atemorizada por la corpulencia del agresor y piense que además de atentar contra su libertad sexual pueda dañar su integridad física o acabar con su vida. Ello no implica que exista consentimiento. En cualquier caso, el consentimiento otorgado por la víctima no es vinculante ni permanente, por lo que cuando éste lo estime oportuno puede revocarlo, aunque en estos casos es necesario que se haga partícipe de esa decisión al sujeto que está teniendo o que quiere mantener la relación sexual.

El TS, en su STS 344/2019, de 4 de julio, entiende que "el silencio de la víctima solo se puede interpretar como una negativa".

Cualquier persona puede ser sujeto activo o pasivo, con independencia del sexo, basta con que sea un ser humano. Se admite tanto la coautoría como la autoría mediata, que se dará en las violaciones múltiples o grupales. En estos casos, se sancionará la conducta, a cada uno de los autores, como autor material de sus propios actos y como cooperador necesario respecto a los realizados por los otros (STS 344/2019, de 4 de julio, rec. 396/2019).

• Se requiere dolo, no admitiéndose la comisión culposa, debiendo incluir el conocimiento del carácter sexual del acto, así como el conocimiento de la falta de anuencia de la víctima.

• En cuanto a la consumación delictiva, la jurisprudencia entiende que el delito se comete, consumándose la acción, cuando se dan consecutivamente los siguientes elementos: ausencia de consentimiento; acción de tocamiento, o similar, con un contenido sexual; y el carácter sexual del acto. Cuando concurren todos y cada uno de ellos, se entiende que existe un delito de agresión sexual. No sin ciertas dudas, se permite la tentativa. Para ello, es necesario que se haya dado inicio a la ejecución del delito, intentando dar inicio a acto o tocamiento sexual y siempre y cuando no mediara consentimiento del sujeto pasivo.

• La pena prevista es la de prisión de:

• - 1 a 5 años, si se cometió la agresión empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga la voluntad anulada por cualquier causa (art. 178.3 CP).
• - 1 a 4 años, en el resto de los casos (art. 178.1 CP).

Se imponen también las siguientes penas accesorias: libertad vigilada, privación de la patria potestad, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad que conlleve contacto con menores de edad, inhabilitación absoluta.

Además, cuando el delito se cometiera por los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho de una persona con discapacidad necesitada de especial protección, la pena correspondiente se impondrá en su mitad superior (art. 192.2 CP).

¿Qué circunstancias agravan las agresiones sexuales?

El art 180.1 del Código Penal recoge las siguientes:

1.- Hechos cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas.

Se requiere que la actuación sea conjunta, con acuerdo previo o simultáneo, aunque no se exige que todos consumen el acto sexual. Basta la colaboración.

2.- Agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

El subtipo agravado se aplica cuando exista una violencia, salvajismo o animalidad añadidos (STS 21 de enero de 1997, rec. 568/1995), o una humillación, degradación o vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, más allá de lo connatural de casi toda agresión sexual.

3.- Hechos cometidos contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo que se trate de una agresión sexual a un menor de dieciséis años, en cuyo caso se castigará la conducta conforme a lo previsto en el art. 181 CP.

La agravación radica en la debilidad y vulnerabilidad de la víctima, por la edad, que abarca tanto a personas mayores de 16 años como a personas de avanzada edad siempre que exista esta situación de vulnerabilidad, enfermedad (debilidad mental) o situación (ejemplo: persona embarazada).

4.- Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

Esta situación sería la antigua agravante de parentesco, no la agravante de género. Por ello, si en la agresión sexual a la pareja o ex pareja concurre situación de dominación o machismo del hombre sobre la mujer sería compatible con reclamar, además, agravante de género como ha admitido la STS 258/2023 de 19 de abril.

5.- Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una situación o relación de superioridad o parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

6.- Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 del CP, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.

Se exige el uso del arma que se cumple con la función meramente intimidatoria sin que sea preciso el uso efectivo.

7.- Cuando para la comisión de los hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

La denominada "sumisión química" o mediante el uso de sustancias y psicofármacos que anulan la voluntad de la víctima, provocan en esta una disminución o merma de la consciencia o de la capacidad de consentir, facilitando la comisión del delito por el agresor. Suelen ser sustancias, de difícil detección por la víctima -pues carecen de olor o sabor característico-, rápida acción, corta duración y difícil detección, al ser eliminadas rápidamente por el organismo, de ahí la importación de obtener y procesar rápidamente restos biológicos de la víctima (orina) con el fin de efectuar el correspondiente informe toxicológico (STSJ de Canarias, 33/2022, de 26 de abril). Para apreciar esta circunstancia es necesario, además del suministro de la sustancia, que la voluntad de la víctima quede anulada, aprovechando dicha circunstancia el agresor.

Si concurre alguna de estas agravantes, la pena para el delito de agresión sexual del art. 178 CP será de prisión de:

• • 2 a 8 años para las agresiones sexuales del art. 178.1 CP (básicas).
• • 5 a 10 años para las agresiones sexuales del art. 178.3 CP (con violencia, intimidación o voluntad anulada).

Si concurren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas anteriores se impondrán en su mitad superior.

Cuando en la descripción de la agresión sexual, es decir, para determinar que existe la misma se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias, el conflicto, para evitar non bis in idem, se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 CP, según la cual el precepto penal más grave excluye los que castiguen el hecho con pena menor.

¿En qué consiste el tipo atenuado de agresión sexual?

Se prevé en el art. 178.4 CP una rebaja de pena atendiendo a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, no pudiendo concurrir, en ningún caso, violencia o intimidación o víctima con voluntad anulada, ni las circunstancias de la modalidad agravada del art. 180 CP.

La pena a imponer será, alternativamente de: prisión de uno a dos años y seis meses o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

¿Cómo se regulan las agresiones sexuales a menores de dieciséis años?

Tras la reforma operada por la LO 10/2022 y posteriormente por la LO 4/2023, es posible distinguir las siguientes modalidades:

• Tipo básico (art. 181.1 CP): Actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años.

• Agresión sexual con violencia, intimidación, abuso de una situación de superioridad, aprovechamiento de situación de vulnerabilidad o la víctima se halle privada de sentido, situación mental alterada o tenga anulada su voluntad (art. 181.2 CP).

• Tipo agravado (art. 181.5 CP). Cuando el acto o la agresión sexual a un menor de dieciséis años se produzca concurriendo alguna de las siguientes circunstancias:

• - Que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
• - Que la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
• - Que los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.
• - Que la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.
• - Que, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.
• - Que el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna lesión consistente en la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal o no principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica.
• - Que para la comisión de los hechos el autor haya anulado la voluntad del menor suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.
• - Que la infracción se cometa en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedique a la realización de tales actividades.

Cuando en la descripción de la agresión sexual, es decir, para determinar que existe la misma se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias, el conflicto, para evitar non bis in idem, se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 CP, según la cual el precepto penal más grave excluye los que castiguen el hecho con pena menor.

• Tipo súper agravado (art. 181.6 CP): si concurren 2 o más de las circunstancias anteriores.

• Tipo atenuado (art. 181.3 CP). Atendiendo a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, no pudiendo concurrir, en ningún caso, las circunstancias de la modalidad súper agravada, ni tampoco violencia o intimidación o sobre víctima con voluntad anulada.

Las penas son:

• • Tipo básico (art. 181.1 CP): prisión de 2 a 6 años.
• • Agresión sexual con violencia, intimidación, abuso de superioridad, aprovechamiento de situación de vulnerabilidad, víctima privada de sentido, situación mental alterada o tenga anulada su voluntad (art. 181.2 CP): prisión de 5 a 10 años.
• • Tipo agravado (art. 181.5 CP), pena correspondiente en su mitad superior, es decir:
  • - Prisión de 4 a 6 años (cuando se trate de actos sexuales del tipo básico del art. 181.1 CP).
  • - Prisión de 7 años y 6 meses a 10 años (cuando se trate de agresión sexual del art. 181.2 CP).
• • Tipo súper agravado (art. 181.6 CP), penas del punto anterior en su mitad superior, es decir:
  • - Prisión de 5 a 6 años (cuando se trate de actos sexuales del tipo básico del art. 181.1 CP).
  • - Prisión de 8 años y 9 meses a 10 años (cuando se trate de agresión sexual del art. 181.2 CP).
• • Tipo atenuado (art. 181.3 CP): pena de prisión inferior en grado a la del tipo básico, es decir, prisión de 1 a 2 años menos 1 día.

Se imponen también las siguientes penas accesorias: libertad vigilada, privación de la patria potestad, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad que conlleve contacto con menores de edad, inhabilitación absoluta.

Además, cuando el delito se cometiera por los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho de una persona con discapacidad necesitada de especial protección, la pena correspondiente se impondrá en su mitad superior (art. 192.2 CP).