Aborto

¿Qué es, dónde se regula y qué bien jurídico protege?

En España el aborto se encuentra regulado por la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (modificada por la LO 1/2023, de 28 de febrero), que recoge las circunstancias en las que está permitida la interrupción voluntaria del embarazo.

A efectos penales, los delitos de aborto se encuentran regulados en el Título II "Del aborto", del Libro II del Código Penal, en concreto en los arts. 144 a 146 CP.

De este modo, las interrupciones del embarazo no permitidas y castigadas por el Código Penal son:

• • Aborto sin el consentimiento de la mujer embarazada (art. 144 CP).
• • Aborto con el consentimiento de la mujer embarazada, pero fuera de los casos permitidos por la ley (art. 145 CP).
• • Aborto con el consentimiento de la mujer embarazada, dentro de los casos permitidos por la ley, pero incumpliendo obligaciones establecidas por la ley (art. 145 bis CP, modificado el apartado 1 por la LO 1/2023, de 28 de febrero).
• • Aborto ocasionado por imprudencia grave (art. 146 CP).

Como puede observarse, los delitos de aborto son, en parte, una norma penal en blanco, toda vez que para poder valorar la concurrencia o no de los elementos del tipo (arts. 145 y 145 bis CP), se debe acudir a la normativa específica que regula la interrupción voluntaria del embarazo.

La LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (modificada por la LO 1/2023, de 28 de febrero), y cuya constitucionalidad ha sido avalada por la STC de 9 de mayo de 2023, Rec. 4523/2010, garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo (art. 12 LO 2/2010), cuando se den los siguientes requisitos y circunstancias:

• • Se practique por un médico especialista o bajo su dirección (art. 13 a LO 2/2010).
• • Se lleve a cabo en centro sanitario acreditado (art. 13 b LO 2/2010).
• • Se realice con el consentimiento expreso informado y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal (art. 13 c LO 2/2010), cuando sea mayor de 16 años. Pues de ser menor de 16 años necesitará el consentimiento de sus representantes legales (art. 13 bis LO 2/2010).
• • Cuanto se realice dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la mujer embaraza (art. 14 LO 2/2010).
• • Cuando medien causas médicas y no se hayan superado las veintidós semanas de gestación y siempre que existe grave riesgo para la vida o salud de la embarazada (art. 15 a) o riesgo de graves anomalías en el feto (art. 15 b LO 2/2010).
• • Cuando se detecten anomalía fetales incompatibles con la vida o se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable (art. 15 c LO 2/2010).

En lo que respecta a los límites máximos la posición dominante es que no hay aborto cuando la muerte del feto se produce después de la expulsión total del claustro materno. Algunos autores hacen referencia al corte del cordón umbilical o a la respiración pulmonar autónoma, como el momento que delimita que un mismo acto pueda ser calificado como aborto o como asesinato: antes es aborto, después es asesinato.

Por lo tanto, la protección de la vida humana dependiente -delito de aborto- cesa cuando se produce la total expulsión del claustro materno y se inicia la respiración pulmonar autónoma, a partir de cuyo momento comienza la protección de la vida humana independiente, a través de los delitos de homicidio y asesinato. Coincide, por tanto, la protección penal de la vida humana independiente con el concepto de persona de los artículos 29 y 30 del Código Civil.

El bien jurídico protegido en estos delitos es la vida del nasciturus, en cuanto encarna un valor fundamental, el de la vida humana garantizada en el art. 15 CE, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra su fundamento constitucional en dicho precepto (STC 53/1985, de 11 de abril).

La RAE define al nasciturus como al concebido pero no nacido, como fase de la vida humana interna o en formación.

¿En qué consiste el aborto sin consentimiento?

La acción típica consiste en producir el aborto en una mujer, sin su consentimiento (art. 144 CP):

El consentimiento de la mujer es, junto la producción del aborto, el elemento nuclear de esta conducta delictiva, no entendiéndose como consentimiento válido el que se obtenga mediante violencia, amenaza o engaño.

Consentimiento que, conforme se regula en la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (modificada por la LO 1/2023, de 28 de febrero) debe ser expreso y por escrito.

Estamos ante un delito común, que podrá ser cometido por cualquier persona, sea profesional o no. Ante la ausencia de consentimiento por la mujer, la conducta de ésta es impune.

Es un delito de resultado que exige producir la muerte del feto.

En cuanto al elemento subjetivo, es un delito doloso.

Se castiga con las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados de tres a diez años.

¿En qué consiste el aborto con consentimiento fuera de los casos legales?

La acción típica regulada en el art. 145 CP se caracteriza porque, aun existiendo consentimiento expreso de la mujer embarazada, la muerte del nasciturus se realiza fuera de los casos permitidos por la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (modificada por la LO 1/2023, de 28 de febrero).

Sujeto activo será el tercero que practica el aborto, es un delito común, que puede ser cometido por cualquier persona, aunque parecería lógico pensar que se cometerá por facultativo médico.

Es un delito de resultado que exige producir la muerte del feto.

En cuanto al elemento subjetivo, es un delito doloso que requiere del conocimiento de que se está llevando a cabo la interrupción del embarazo fuera de los casos permitidos por la ley.

Respecto del sujeto pasivo, el Código Penal diferencia entre el tercero que lleva a cabo la interrupción voluntaria del embarazo (art. 145.1 CP) y la mujer embarazada, a quien da un tratamiento privilegiado imponiéndole una menor pena, aun para el caso de que no sea asistida por un tercero.

De este modo, la mujer embaraza es sujeto pasivo de este delito indistintamente de si produce su propio aborto o consiente que otra persona se lo causase, fuera de los casos permitidos por la ley (art. 145.2 CP).

Se castiga con las siguientes penas:

• • Para el tercero que lleve a cabo la interrupción voluntaria del embarazo (art. 145.1 CP) se impondrá la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados de uno a seis años.
• • Para la mujer embarazada que produjera su aborto o consintiese que otra persona se lo cause, se impondrá la pena de multa de seis a veinticuatro meses.

Son circunstancias agravantes que la interrupción del embarazo se realice a partir de la vigésimo segunda semana de gestación, imponiéndose las penas en su mitad superior (art. 145.3 CP) y, realizar el aborto fuera de un centro o establecimiento acreditado, otorgando potestad al Juzgador para poder imponer la pena en su mitad superior (art. 145.1 CP).

¿En qué consiste el aborto con consentimiento dentro de la ley incumpliendo obligaciones legales?

La acción típica regulada en el art. 145 bis CP, modificado por la LO 1/2023, de 28 de febrero, consiste en practicar un aborto consentido, dentro de los casos permitidos por la ley, pero incumplimiento las obligaciones establecidas. Es decir, que se realice sin contar con los dictámenes previos preceptivos (art. 145 bis.1 a CP) o, que no se lleve a cabo en un centro sanitario acreditado (art. 145 bis.1 b CP).

Sujeto activo de este delito solo es el tercero que asiste a la mujer embarazada para llevar a cabo la interrupción voluntaria del embarazo. La mujer embarazada no es sujeto activo de este delito por expresa voluntad del legislador (art. 145 bis.3 CP).

Es un delito de resultado, requiere la muerte del nasciturus.

En cuanto al elemento subjetivo, es un delito doloso que requiere el conocimiento y voluntad de que se realiza la interrupción del embarazo, dentro del plazo legal establecido, pero incumplimiento las obligaciones establecidas.

Al tercero que participe se le impondrá la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privado de seis meses a dos años.

Se establece como circunstancia agravante, imponiéndose la pena en su mitad superior, que el aborto se practique a partir de la vigésimo segunda semana de gestación (art. 145 bis.2 CP).

¿En qué consiste el aborto imprudente?

La acción típica regulada en el art. 146 CP consiste en causar un aborto por imprudencia grave, independientemente de las semanas de gestación del embarazo.

La imprudencia requerida por el tipo penal, como decimos, ha de ser grave vulnerándose con la conducta las más elementales normas de cautela o diligencia en una determinada actividad, (STS 1823/2002, de 7 de noviembre, rec. 459/2001) debiendo determinarse desde la perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado, quedando impune la imprudencia leve.

Es un delito común, que puede ser cometido por cualquier persona, salvo por la mujer embarazada, ya que expresamente el último párrafo del artículo 146 CP excluye su tipicidad.

Al igual que el resto de modalidades delictivas del aborto, es un delito de resultado que exige la muerte del nasciturus.

Se castiga con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses para cualquier persona que realice la acción y, para el caso en que la imprudencia sea una imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo de uno a tres años.