I. INTRODUCCIÓN
Caracterizado como uno de los tipos delictivos de mayor importancia en la "nueva" legislación penal militar - la que se introduce en España con la reforma de la década de los ochenta mediante la promulgación de las Leyes Orgánicas 13/1985 de 9 de diciembre del Código Penal Militar, 12/1985 de 27 de noviembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (derogada por Ley Orgánica 8/1998), 4/1987 de 15 de julio de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar y 2/1989 de 15 de abril Procesal Militar - se incluye entre los delitos "contra la disciplina" del Título Quinto del Libro Segundo del mencionado Código Penal Militar y abarca o recoge conductas que suponen la existencia de una relación jerárquica y el ejercicio, el mal ejercicio podríamos decir, de las atribuciones que dentro de una organización estructurada jerárquicamente se confieren a quien ocupa una posición preeminente o preponderante frente a quien se sitúa en otra de subordinación ante aquél.
Aunque, en realidad, conviene resaltarlo cuanto antes, esa mayor importancia antes destacada y que se comprueba y advierte en el día a día del ejercicio de las actividades propias de la función judicial militar, es más bien resultado o producto de una época y de unos condicionamientos determinados, pues lo cierto y verdad es que este tipo de conductas siempre fueron objeto de tipificación, reproche y castigo en la legislación punitiva castrense de nuestro ordenamiento jurídico, bien que con algunas diferencias y distintos matices que en la actual. Los cambios políticos y quizás también sociales ocurridos en nuestra Patria en la época de la que hablamos influyeron a buen seguro en que la reforma antes aludida hiciera especial hincapié en tipificar con mayor severidad este tipo de conductas con el fin de erradicarlas definitivamente de los hábitos que de forma real o a lo mejor un tanto supuesta se entendían como normales en las Fuerzas Armadas. En todo caso, quizás hubiera sido más acertado contar con estudios certeros de estadística penal o criminológica para alcanzar una delimitación mejor de las acciones que debieran ser incriminadas como delitos y las que debieran serlo solamente como infracción disciplinaria militar, pues no olvidemos que el llamado aspecto formativo del derecho penal que convierte éste en instrumento de enseñanza para que la persona conforme su proceder a unas normas de conductas determinadas y que se entienden general y válidamente aceptadas, también puede llevar a consecuencias contrarias a las finalidades pretendidas si se utiliza el derecho punitivo de manera excesiva o desproporcionada. En cualquier caso, demostración de que lo que aquí decimos es cierto y de que en aquél momento, el de elaboración de las nuevas leyes penales militares, hubo inclinación a esa tendencia, la de, por así decirlo, "controlar" rigurosamente los reales o pretendidos malos hábitos de comportamiento en las Fuerzas Armadas, lo es la rápida derogación del artículo 105 del Código Penal Militar, que incluía y reforzaba la exención de responsabilidad específica o causa de justificación especial de este tipo de delitos, que sólo duró en vigor cinco años y medio, pues lo fue por la Ley Orgánica 13/1991 de 20 de diciembre.
II. CONCEPTO Y REGULACIÓN POSITIVA
Podemos entresacarlo del conjunto de los preceptos del Código que lo regulan diciendo que es la "acción del superior que ocasiona un perjuicio al subordinado y que se ejecuta con exceso de las atribuciones que la Ley confiere al primero". Cabría pensar que esta definición es excesivamente amplia y que peca de cierta ambigüedad, pero ocurre que las diferentes conductas que están tipificadas en los tres preceptos que forman el Capítulo Tercero del Título Quinto antes mencionado tienen entre sí tantas diferencias que no permiten otro denominador común o notas características que las que en ésta se señalan: sujeto activo, el superior; sujeto pasivo, el inferior o subordinado; y objeto, ejercitar el primero las facultades que como tal le confiere la norma fuera de ella produciendo con su acción un perjuicio al segundo. A partir de ahí, los tres preceptos, el 103, el 104 y el 106, contemplan distintos supuestos que se configuran de la siguiente forma:
- 1º El ártículo 103 incrimina la acción del "superior que, abusando de sus facultades de mando o de su posición en el servicio, irrogare un perjuicio grave al inferior, le obligare a prestaciones ajenas al interés del servicio o le impidiere arbitrariamente el ejercicio de algún derecho", castigando estas conductas con la pena de tres meses y un día a cuatro años de prisión.
- 2º El artículo 104 tipifica la conducta del "superior que maltratare de obra a un inferior", y señala para esta conducta distintas penas según el resultado de la acción del maltrato: cuando no existe resultado lesivo alguno, la pena de tres meses y un día a cinco años de prisión; si causare a la persona objeto del maltrato lesiones graves, la de cinco a quince años de prisión; y si le causare la muerte, la de quince a veinticinco años.
- 3º Por último, el artículo 106 define como abuso de autoridad la acción del "superior que tratare a un inferior de manera degradante o inhumana", y prevé para ella la pena de tres meses y un día a cinco años de prisión.
Como se puede comprobar, la panoplia punitiva del Código Penal Militar en este tipo de delitos se encamina a proteger al inferior o subordinado de los excesos del mando, dicho así en términos generales, y a tal efecto proscribe de forma rigurosa cualquiera de estos excesos en la idea de que las facultades que se confieren a éste, imprescindibles para el normal desarrollo de las actividades propias de las Unidades Militares, deben ser ejercidas siempre con respeto a los derechos de aquél y desde luego con mayor respeto aún, si cabe, a la integridad física y moral del subordinado.
III. DESARROLLO Y DOCTRINA LEGAL
De los tres tipos antes transcritos, el que podemos describir como fundamental o principal es el del artículo 104, de "maltrato de obra a inferior" y el menos importante el del 103 de "abuso de autoridad" stricto sensu; en el intermedio se encuentra el de de "trato degradante o inhumano" del 106. Valga para corroborarlo el hecho de que desde su implantación en la organización jurisdiccional española, el 1 de mayo de 1988, hasta el momento actual, la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, que es la que se encarga de resolver los recursos de casación contra las sentencias de los Tribunales Militares Central y Territoriales y por tanto de dictar jurisprudencia en materia penal militar, únicamente ha dictado ocho (8) sentencias en relación con el artículo 103, y, por el contrario, se ha pronunciado en setenta y siete (77) ocasiones sobre el 104 y en veintitrés (23) sobre el 106.
El artículo 104 es, por tanto, el tipo delictivo por antonomasia del "abuso de autoridad" y al estudio de sus elementos dedicaremos, en consecuencia, la mayor parte de estas reflexiones.
- A) Sujeto activo.- El sujeto activo del delito tiene dos notas características:
- a) ser "militar", que según lo que dispone el artículo 8 del Código Penal Militar, lo son quienes posean dicha condición conforme a las leyes relativas a la adquisición y pérdida de la misma, que en el momento presente lo es la Ley 39/2007 de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 20 de noviembre. También tienen la condición de militares los miembros del Guardia Civil, Instituto Armado de naturaleza militar, aunque por lo que se refiere a la aplicación del Código Penal Militar a dichos miembros, la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en vigor a partir del 23 de enero de 2008, ha introducido un nuevo artículo - el 7 bis) - en el Código Penal Militar, con la siguiente redacción: "Las disposiciones de este Código no serán de aplicación a las acciones u omisiones de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones que, para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto. No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio, durante el cumplimiento de misiones de carácter militar, o cuando el personal del citado Cuerpo se integre en Unidades Militares". Dada la muy reciente entrada en vigor de este nuevo precepto del Código Penal Militar y la carencia, por tanto, de doctrina legal que lo interprete, no es posible todavía efectuar un pronunciamiento definitivo o consistente que aclare en qué ocasiones pueden ser los miembros del Benemérito Instituto sujetos activos del delito que analizamos.
- b) ser "superior", e igualmente para este supuesto ha de recurrirse a lo que llamamos "interpretación auténtica", es decir, a lo que otro precepto del mismo Texto Punitivo Castrense define o describe con este concepto; el artículo 12 del Código Penal Militar dice que lo es "el militar que, respecto de otro, ejerza autoridad, mando o jurisdicción en virtud de su empleo jerárquicamente más elevado o del cargo o función que desempeñe, como titular o por sustitución reglamentaria y únicamente en el desempeño de sus funciones", añadiendo el párrafo segundo de este artículo algunos casos concretos y especiales de "superior", y de cuya definición ya se colige que no sólo lo es el de mayor rango o empleo militar, sino que también lo puede ser el de menor que ejerza función de mayor importancia que el ofendido.
- B) Sujeto pasivo.- En este caso los dos requisitos, iguales a los anteriores, son:
- a) ser "militar", término para lo que vale lo dicho anteriormente en el caso del sujeto activo, y cuya exigencia viene contemplada en el antes trascrito artículo 12, que define al superior como el militar que, respecto de otro militar ejerce autoridad, mando o jurisdicción. Quiere decirse que el delito de abuso de autoridad solamente se comete cuando la acción típica se realiza entre dos militares, nunca cuando el maltrato se produce entre un militar y quien no lo es, aunque por razones de dependencia, p. ej., administrativa, este último se encuentre subordinado al primero dentro de una relación de jerarquía y subordinación; podrá constituir, en su caso, otra figura delictiva, pero no esta que estamos estudiando, y
- b) ser subordinado de aquél; aquí no existe definición del concepto, sino que se entiende el mismo en el más amplio sentido de lo que por ello se entiende en el ámbito castrense. Cualquier militar que tenga un empleo, o por emplear un término más coloquial, rango o grado, inferior a quien ejerce la fuerza sobre él, puede ser sujeto pasivo de este delito, aunque no haya una dependencia directa entre ambos. También, como antes se señaló, cuando esa superioridad se ostente por la función que se desempeña, aunque el empleo no sea superior, pero entonces sí está restringida a los supuestos en que se desempeña la función, y sólo a ellos.
- C) Elemento objetivo.- La acción delictiva consiste en "maltratar de obra", es decir, ejercer la fuerza física, utilizar las vías de hecho, poner la mano sobre, etc. Como dijo la Sentencia de la Sala Quinta de 7 de febrero de 1995, recogiendo pronunciamientos anteriores, "toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma"; es decir, se añadía en esta Sentencia, "el simple acto de violencia física queda abarcado, pues, en el primer apartado del artículo 104 del Código Penal Militar". Claro está que si la violencia ejercida da como resultado alguno de los señalados en los otros dos apartados del mismo artículo, la pena será la que para cada uno de ellos se establezca, pero cualquier acción de fuerza es constitutiva de este delito (los hechos que dieron lugar a la condena en el caso debatido por la Sentencia aquí mencionada eran que "le dio con la mano en la zona derecha de la cabeza"). La razón de ser de que así deba interpretarse se puede leer en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia del mismo Tribunal de 29 de abril de 1994, en el que, además de traer a colación reglas de hermenéutica comparativas con textos legales precedentes - Código de Justicia Militar - y actuales - Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas -, se alude también a la realidad social de nuestro tiempo, en la que "el recto entendimiento de la disciplina militar postula una actitud de respeto mutuo" y "la dignidad y la integridad física del ciudadano que viste el uniforme militar se encuentran ... necesitados de protección".
Ya se pude decir de lo entrecomillado al final del párrafo anterior que este delito es de carácter pluriofensivo, es decir, que los bienes jurídicos protegidos por el mismo son dos, la disciplina, que tanto obliga al que obedece como al que manda, y la dignidad y la integridad física de la persona.
Y en cuanto al dolo, y esto es importante porque es la mayor diferencia entre esta figura delictiva y otra de las del abuso de autoridad, es genérico, no específico, o lo que es lo mismo, para la consumación de la acción delictiva es suficiente con que su autor conozca la condición de inferior del ofendido o agredido y quiera actuar como actúa ejerciendo violencia física sobre él.
El delito descrito en el artículo 106 castiga los tratos degradantes o inhumanos. Nos remitimos a las consideraciones efectuadas para el anterior por lo que se refiere a los elementos subjetivos, bienes jurídicos protegidos y dolo, y en cuanto al objetivo, destacar, en palabras de la Sala de lo Militar, que este concepto fue introducido en nuestra Legislación Castrense como consecuencia de la vinculación de nuestro país al Convenio de Roma de 1950 y al Pacto de Nueva York de 1966. A su vez, el artículo 15 de la Constitución Española proscribe las penas y los tratos inhumanos o degradantes. Es posible, sí en este caso, que por la poca gravedad de la conducta el hecho se degrade a infracción disciplinaria y, de acuerdo con la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por "inhumanos" deben entenderse los actos que consistan en infligir tensión o dolor física o psíquica, sufrimiento, incomodidad, angustia despreciable, y por "degradantes" los que rebajen el plano de la estimación, de la reputación, de la dignidad.
El artículo 103, al que definimos como figura tipo del "abuso de autoridad", es un delito de dolo específico, en el que debe concurrir para su comisión el elemento subjetivo del injusto y actuar con arbitrariedad y con intención de perjudicar al subordinado, aunque de igual modo que en caso del artículo 106 es posible degradar la acción a ilícito disciplinario.