Delito de abandono de familia

¿Dónde se regula y cuáles son sus características?

Se regula en el art. 226 CP, dentro de la sección 3ª "Abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección", del capítulo III "De los delitos contra los derechos y deberes familiares", del Título XII "Delitos contra las relaciones familiares", del Libro II del CP.

Las características de este tipo penal son las siguientes:

• • Es una norma penal que, para su aplicación por los jueces, necesita integrarse con otras de carácter civil. A esto se le llama norma penal en blanco. Es el Código Civil quien delimita cuáles son esas funciones de tutela, guarda y acogimiento familiar, y las que el juez penal debe tener en cuenta para su enjuiciamiento. Así, los deberes inherentes a la patria potestad se regulan en los artículos 154 CC y ss, Los deberes inherentes a la tutela se contienen en el art. 228 CC, procurar alimentos, educar al menor y procurar una formación integral, promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad e informar al juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración. Los deberes relativos al acogimiento familiar en art. 173 CC, de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral.
• • Es un delito de omisión.
• • Es un delito permanente. El ilícito penal no se comete en un solo acto, quedando agotado el comportamiento delictivo en ese momento, sino que se comete de forma prolongada en el tiempo; es una situación, que como su propio nombre indica, es de permanencia. Esta característica es relevante para computar el tiempo de la prescripción del delito, el cual comenzaría a contar desde el mismo momento en el que cesa esa situación de permanencia delictiva y no desde que se inicia la misma. Si, una vez terminada esta situación típica, comenzara nuevamente a producirse el abandono de las funciones señaladas, no habría nuevo delito, sino que se interrumpiría la prescripción.
• • Estas infracciones penales pueden provocar la pérdida de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, tal y como se contempla en el apartado siguiente del artículo. La inhabilitación es una medida que el juez puede acordar si así lo estima conveniente. No es vinculante ni preceptivo, por ello el Código Penal dice "el juez podrá imponer motivadamente...". Por lo tanto, si el juez entiende que debe imponerse al condenado la pena de inhabilitación para cualquiera de las funciones de guarda, acogimiento o patria potestad, debe hacerlo de forma motivada; es decir, razonándolo suficientemente en la sentencia.
• • Es un delito perseguible sólo a instancia de parte, previa denuncia del agraviado o de su representante legal, o del Fiscal si es menor o discapacitado. (Artículo 228 del Código Penal). Una vez interpuesta la denuncia por el representante legal de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o por el Ministerio Fiscal, no es necesario una ratificación de la misma, cuando aquel adquiere la mayoría de edad o recupera la capacidad de obrar.
• • Es un delito en el que el perdón de la persona ofendida no tiene trascendencia alguna. (Artículo 130.5 párrafo 2º Código Penal).

¿En qué consiste la conducta delictiva?

Hay dos modalidades típicas:

• • El incumplimiento de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar. En virtud del principio de intervención mínima del derecho penal el incumplimiento, para que sea sancionado penalmente, ha de ser grave y continuado (STS 730/2011, de 12 de julio). Mientras la patria potestad incluye la alimentación, educación, representación y administración de bienes, conforme establece la jurisprudencia, la guarda, tutela y acogimiento incluye los alimentos y la educación.
• • Dejar de prestar la asistencia legalmente establecida para el sustento de:
  • - Ascendientes
  • - Descendientes
  • - Cónyuge

La obligación es más limitada pues esta está referida a lo indispensable para la subsistencia y que es la contenida en el artículo 142 CC, siendo esta la diferencia con la modalidad anterior.

¿Quiénes pueden ser sujetos activo y pasivo?

Comete el delito quien tenga la obligación legal de asistir a sus descendientes, ascendientes o cónyuge que son los sujetos pasivos y no lo haga. Es un delito especial y pueden, por tanto, cometer este delito las siguientes personas:

• • Los progenitores que tenga la patria potestad de cualquiera de sus hijos. La patria potestad se tiene desde el mismo momento del nacimiento o adopción de su hijo y con independencia de su estado civil. Es intranscendente que el padre o madre sea soltero, esté viudo, separado o divorciado. La patria potestad no se pierde salvo en caso de resolución judicial por vía civil o penal y declarado así expresamente en la misma. En este caso el sujeto pasivo o víctima del delito sería el hijo (artículos 154 y siguientes del Código Civil).
• • Los descendientes que tienen encomendada la tutela de alguno de sus ascendientes o viceversa. Cuando el Código Penal utiliza la expresión "descendientes o ascendientes" no sólo está pensando en hijos o padres, sino que se incluye cualquier relación de parentesco en línea recta: padres, abuelos, nietos, bisabuelos, bisnietos, etc. Artículos 215 del Código Civil y ss.
• • El cónyuge que incumple los deberes de auxilio y asistencia contemplados en los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil.
• • Cualquier persona que tenga encomendada la guarda o custodia de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección o lo tenga en situación de acogimiento familiar. En este caso el sujeto pasivo sería el menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

Los sujetos pasivos deben hallarse necesitadas de dicho sustento. Esto quiere decir que cuando el padre, ascendiente, cónyuge o descendiente incumple sus obligaciones como tal pero la persona o personas que de él dependen no están necesitadas debido a su situación personal, patrimonial o familiar, no cometen delito alguno. Tampoco cometerá delito el que esté imposibilitado, personal o económicamente, para el incumplimiento de tales deberes, atendiendo al principio de culpabilidad que debe imperar en toda conducta delictiva.

¿Exige dolo y cuál es su pena?

Es un delito doloso, el sujeto activo ha de conocer la concurrencia de todos los elementos del tipo, así como su deber de garante y a pesar de ello, no llevar a cabo la obligación que tiene al respecto de forma consciente y voluntaria, sabiendo de forma indubitada que esas personas se encuentran necesitadas.

La pena prevista en el artículo 226.1 CP es la alternativa de:

• - Prisión de tres a seis meses.
• - Multa de seis a doce meses.

El artículo 226.2 CP establece la facultad de Juzgados y Tribunales de imponer, siempre y cuando lo motive en sentencia, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria poteras, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.