Cantidad de notoria importancia

Fundamento

Los Delitos contra la salud pública contemplados en los arts. 368 a378 CP, en el Capítulo III del Título XVII del Libro II, protegen la Salud pública de los efectos nocivos de las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Todas estas sustancias pueden producir graves alteraciones en el organismo que pueden ir desde una simple adicción hasta provocar la muerte o enfermedades graves que comprometan la salud de los consumidores.

Sin embargo, a pesar de su peligro potencial general no todas las cantidades producen los mismos efectos sino que, obviamente, una cantidad menor resulta menos perjudicial que una dosis mayor.

Esta realidad tiene reflejo en el articulado de los referidos delitos, en algunos de cuyos preceptos se hace referencia a la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, bien para constituirla en agravante o atenuante de la pena, como elemento de referencia para el cálculo de la multa que se imponga al reo, o como elemento condicionante de la concesión de una pena inferior en grado, según los casos.

La cantidad de la sustancia en los delitos contra la salud pública

El art. 368 del CP contempla el delito básico de tráfico de drogas consistente en llevar a cabo actos de cultivo, elaboración o tráfico, o promover, favorecer o facilitar de otro modo el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o poseerlas con idénticos fines.

El párrafo segundo del art. 368 CP permite a los jueces rebajar la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, salvo que concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP.

En el resto del articulado relacionado con estos delitos los preceptos que hacen referencia a la cantidad de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, son los siguientes:

El artículo 369.1.5º del Código Penal. En este caso la notoria importancia de las cantidades de las sustancias a que hace referencia el delito básico del art. 368 CP se constituye en una agravante de la pena del citado delito.

El artículo 370.3º CP establece una agravación de la pena con respecto a la señalada en el art. 368 CP cuando las conductas a que hace referencia este tipo penal sean de extrema gravedad.

Seguidamente el art. 370.3º pfo. 2 CP señala los elementos que determinan la extrema gravedad de las citadas conductas, entre los cuales se encuentran:

• • Los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 CPexceda notablemente de la considerada como de notoria importancia.
• • Cuando concurran la circunstancia de cantidad de notoria importancia junto a dos o más de las restantes circunstancias agravantes previstas en el artículo 369.1 CP.

El artículo 376.2º CP, reformado por LO 1 /2015 de 30 de marzo, prevé la posibilidad de reducir la pena en uno o dos grados al reo de los delitos previstos en los artículos 368 a372 CP cuando, tratándose de un drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, hubiera finalizado con éxito el tratamiento de deshabituación siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad. Aquí la cantidad de notoria importancia, de concurrir, impediría la reducción de la pena en uno o dos grados. La ausencia, a sensu contrario, de la circunstancia de notoria importancia, permite la atenuación de la condena, en los términos indicados en el precepto. Por último, el artículo 377 CP. En éste el "valor de la droga" sirve como elemento para determinar la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a372 CP, equiparándose el valor de la misma al precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.

La notoria importancia como subtipo agravado del delito contra la salud pública

El art. 369.1.5º CP contempla el subtipo agravado del delito básico del art. 368 CP, por concurrir la circunstancia de cantidad de notoria importancia.

En ninguno de los preceptos del Código Penal en los que se alude a la cantidad de notoria importancia, bien sea para agravar la pena o atenuarla, se clarifica el alcance del concepto "notoria importancia", habiendo sido la jurisprudencia la que ha ido perfilando los contornos de este concepto y los requisitos para la aplicación de este subtipo agravado. A ello contribuyó de manera determinante el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre 2001, que supuso un cambio de criterio, al alza, en cuanto a las cantidades requeridas para su aplicación y fijó las bases para su aplicación.

Son requisitos necesarios para la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.5º CP

• • Que la cantidad supere las quinientas dosis referidas al consumo diario, que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001. (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre 2001).

  Extractamos aquí el Cuadro del Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que establece las cantidades a partir de las cuales puede apreciarse el subtipo agravado de "notoria importancia", según la sustancia de que se trate.

  Este criterio ha sido desarrollado ampliamente en otras Sentencias posteriores, como la STS 6 de noviembre de 2001, que explica las razones de proporcionalidad y eficacia que han llevado a aumentar la cantidad de droga a partir de la cual se aplica el subtipo agravado de notoria importancia.

  Esa misma Sentencia explica el razonamiento que ha llevado a la aplicación del nuevo criterio de 500 dosis:" parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante (cincuenta consumidores) durante un período relevante de tiempo (diez días). Se obtiene así la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas (...). En lo que se refiere a los supuestos más frecuentes, las quinientas dosis equivalen a 750 gramos para la cocaína, 300 para la heroína y 2500 gramos para el hachís"

  En el mismo sentido se han pronunciado las Sentencias STS 14 de noviembre de 2001, STS 18 de febrero de 2002 y STS 11 de marzo de 2002. Este criterio de la Sala continúa plenamente vigente en la actualidad, STS 132/2014 de 20 de febrero de 2014, SAP de Madrid, Rec. 85/2013 de 19 de Septiembre de 2013 entre otros.

• • En la determinación de la cantidad de notoria importancia deberá tenerse en cuenta exclusivamente la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados. (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre 2001)

  La jurisprudencia ha venido entendiendo que la cantidad de notoria importancia de la droga está en proporción a la mayor o menor concentración dentro del producto o sustancia que la contenga y a su pureza o calidad. Para determinar la cantidad de droga encontrada en casos de posible aplicación de "notoria importancia" debe calcularse ésta en base a la pureza de la sustancia, de modo que 1000 gramos de cocaína con una pureza del 70% no supera los umbrales indicados puesto que computa como 700 gramos de la sustancia.

  Esta regla de cálculo en base a la pureza se aplica a todas las drogas salvo a la marihuana y el hachís que computa únicamente en base al peso de la sustancia, debido a que no se puedan adulterar mezclando con otras sustancias químicas, sino que su pureza depende de la pureza de la planta. A pesar de esto, si la pureza es baja, habrá que valorar si se trata de hachís, marihuana o grifa, en cuyo caso varía el umbral para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

  Resulta muy significativa y clarificadora al respecto la STS 1153/2002 de 22 de junio 2002: "… tratándose de un delito contra la salud pública la agravación solamente procede, desde un punto de vista material, cuando efectivamente el producto objeto de tráfico puede ocasionar un mayor peligro para la salud y no puede agravarse la penalidad por meras consideraciones formales referentes a la presentación comercial del producto como hachís o como marihuana o grifa. Si cuatro Kgrs. de grifa con una concentración del 3% de THC no constituyen una cantidad de notoria importancia, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, no puede aplicarse dicha agravación a cuatro Kgrs. de una sustancia calificada como hachís pero con una concentración de solamente 2,11% de THC, … pues se prescindiría con ello del bien jurídico protegido, la salud pública, para atender a parámetros puramente formales."

• • Margen de error. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 217/2003 de 18 de febrero, STS 911/2003 de 23 de junio, STS 570/2005 de 4 de mayo y STS 413/2007 de 9 de mayo) ha realizado una interpretación a favor del reo, reconociendo en los análisis de las sustancias (pesaje y determinación de la pureza) un margen de error del 5%, lo que debe ser tenido en cuenta a la hora de considerar si concurre o no el subtipo agravado de notoria importancia, permitiendo eliminar tal circunstancia de agravación en casos próximos a esos límites de la notoria importancia, establecidos para cada una de las drogas tóxicas por la doctrina del Tribunal Supremo En la última de las Sentencias citadas, la sustancia intervenida era de 303,55 grs. de heroína de la cual, apreciando un simple error del 1,2%, sale una cantidad de 299,91 grs., con lo cual ya no sería cantidad de notoria importancia. En el mismo sentido la STS 868/2013 de 19 de noviembre de 2013.

Subtipo hiperagravado de extrema gravedad de la conducta por exceder de notoria importancia

El artículo 370.3º CP establece una hiperagravación de la pena con respecto a la señalada en el delito básico contra la salud pública del art. 368 CP cuando las conductas a que hace referencia este tipo penal sean de "extrema gravedad".

A continuación en el párrafo segundo del art. 370.3º CP se señalan los elementos determinantes de la extrema gravedad de las citadas conductas:

• • Los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 CPexceda notablemente de la considerada como de notoria importancia.
• • Se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico.
• • Se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas.
• • Se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades.
• • Cuando concurran tres o más de las circunstancias agravantes previstas en el artículo 369.1 CP.

La razón de ser del subtipo agravado de"extrema gravedad por exceso de la cantidad considerada como de notoria importancia"estriba en lamayor antijuridicidad de la acción, por el mayor peligro de difusión a terceros, en función de la mayor cantidad de droga que la misma comprende, Sentencia del Tribunal Supremo 352/2007 entre otras.

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 limitó la aplicación de la agravación del art. 370.3 del C.P a aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia. Este criterio ha sido desarrollado por la STS 895/2008, de 16 de diciembre, STS 624/09 de 9 de junio, STS 858/2009 de 20 de julio y STS 892/2009, de 18 de septiembre.Así mismo la Fiscalía General del Estado ha adoptado este criterio en la Conclusión 12ª de la Circular FGE 3/2011 rectificando el hasta entonces seguido por la misma que establecía el límite en quinientas veces la cantidad de notoria importancia.

Se impondrá en estos supuestos las siguientes penas conjuntas:

• • Pena superior en uno o dos grados con respecto a la señalada en el art. 368 CP (art. 370 CP).
• • Multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito (art. 370.3º CP)