Ius cogens

¿Qué es el ius cogens?

El ius cogens o derecho imperativo o necesario fue definido por primera vez en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de fecha 23 de mayo de 1969, y concretamente en su artículo 53, en los siguientes términos:

"Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".

Como ha señalado nuestra doctrina, la Convención de Viena de 1969 se refiere al ius cogens desde la perspectiva de la relación entre el Estado y la norma misma, destacándose como característica específica de este derecho su carácter inderogable.

No ha dejado de señalar nuestra doctrina internacionalista como existe un alto grado de confusión en torno al significado exacto que se debe dar a este concepto en la medida en que aún cuando el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 da una definición del mismo, lo cierto es que es una definición incompleta que se centra en las consecuencias derivadas del carácter imperativo de una norma en los supuestos de colisión con una norma convencional internacional. Como denunció Schwelb, entre otros autores, la convención se limitó a constatar la existencia de normas imperativas, pero no determinaba cuales eran, es decir, no delimitaba el contenido concreto del ius cogens.

¿Por qué se caracteriza el ius cogens?

Del artículo 53 de la Convención de Viena anteriormente citado pueden deducirse los cuatro rasgos característicos de las normas de ius cogens:

• - Se trata de normas de Derecho Internacional General.
• - Tienen que ser aceptadas por la Comunidad internacional de estados en su conjunto.
• - Son inderogables, en la medida en que únicamente pueden ser derogadas por otras normas de ius cogens.
• - Son permanentes, pues solo pueden ser modificadas por otras normas de naturaleza imperativa.

¿Qué naturaleza y qué obligaciones genera el ius cogens?

El ius cogens propiamente dicho tiene una naturaleza consuetudinaria, aunque no tiene porqué ser exclusiva, de forma que puede haber normas que compartan una naturaleza convencional y consuetudinaria, aquellas cuya formación se ha producido mediante la interacción entre costumbre y Tratado. Sin embargo, es la naturaleza consuetudinaria de la norma la que se corresponde con su carácter imperativo.

Como ha señalado Casado Raigón, las normas de ius cogens constituyen un límite a la autonomía de la voluntad, ya que suponen el más fuerte límite que el medio colectivo en que los Estados viven impone al relativismo del Derecho internacional, al subjetivismo, y al voluntarismo de los Estados Soberanos. De ahí que el ius cogens no pueda ser derogado por otras normas que no sea a su vez de ius cogens reconocidas por la Comunidad Internacional en su conjunto como tales, y de ahí que no se admita en el derecho internacional imperativo el argumento de la objeción persistente para sustraerse a la aplicación de la norma.

Por otro lado, las circunstancias excluyentes de la ilicitud no operan en relación con la violación de normas imperativas, lo cual también refuerza su carácter inderogable. Es por ello que el derecho imperativo, configurado con estas características, siempre origina obligaciones erga omnes.

Las obligaciones erga omnes, generadas por las normas de ius cogens son aquellas que se asumen frente a todos. Ahora bien, cuando se habla de obligaciones erga omnes en derecho internacional, se hace referencia a dos elementos constitutivos de las mismas que no se encuentran necesariamente en un sentido literal del término y son los siguientes:

• - Se contraen ante toda la comunidad internacional.
• - Incorporan valores esenciales para toda la comunidad internacional, y al proteger derechos esenciales, todos los estados tienen un interés jurídico en su cumplimiento.

Estos dos rasgos diferenciarían las obligaciones erga omnes de aquellas contraídas únicamente en relación con alguno de los estados, es decir, de aquellas que tienen únicamente naturaleza convencional.

Como ha puesto de relieve Quindimil López en su estudio sobre esta materia, la sociedad internacional actual se encuentra en tránsito hacia una Comunidad Internacional a través de la consolidación de una serie de valores de validez universal, pero cuya naturaleza todavía es esencialmente política mientras que en su dimensión jurídica se limita a su consagración en normas de ius cogens que ceden ante la impermeabilidad jurisdiccional del consentimiento del estado. Por eso este autor recuerda las palabras de Simma sobre las obligaciones erga omnes, en el sentido de que pertenecen más al mundo de la virtualidad que al de la realidad.

¿Qué son el ius cogens universal y el ius cogens regional?

Hasta el momento nos hemos estado refiriendo al ius cogens universal; sin embargo, gran parte de la doctrina internacionalista acepta la existencia de un ius cogens regional que normalmente será fruto de la interacción entre la costumbre regional y el tratado internacional. Incluso en el contexto de la Comunidad Europea se ha llegado a defender la existencia de un ius cogens comunitario como un conjunto de valores esenciales para la propia comunidad europea y para su propia supervivencia tal y como aparece hoy en día configurada.

En todo caso, el concepto del ius cogens regional debe claramente diferenciarse del ius cogens universal o general, ya que el primero no puede referirse ni producir efectos más allá de aquellos estados que han aceptado el carácter imperativo de sus normas, es decir, carecería del rasgo de la universalidad, propio y definidor del ius cogens general o universal.

Además, según nuestra doctrina internacionalista, puede resultar discutible si el ius cogens regional está por encima del consentimiento de los estados que en principio aparecen como vinculados por el mismo. La norma de ius cogens regional podría ser derogada si los estados interesados convienen en ello sin que de esta circunstancia resulte una transformación radical de la comunidad internacional en su conjunto.

En definitiva, y según la opinión mayoritaria de nuestra doctrina, el ius cogens regional debería ser conceptualizado más propiamente como una especie de orden público regional más que como ius cogens propiamente dicho con objeto de evitar cualquier riesgo de confusión (Alicia Cebada Romero).

¿Qué es el ius cogens y el principio del consentimiento para el acceso a la Corte Internacional de Justicia?

Se ha planteado la doctrina internacionalista (Juan Antonio Quindimil López entre otros) si las normas de ius cogens pueden llegar a fundamentar la competencia contenciosa de la Corte Internacional de Justicia más allá o en lugar de la voluntad de los Estados.

Pues bien, la Corte Internacional de Justicia ha reconocido implícitamente que una norma de ius cogens podría llegar a limitar el principio de consentimiento estatal, de forma que al haber afirmado que las normas de ius cogens no pueden proporcionar por sí mismas un fundamento de jurisdicción, la Corte está implícitamente admitiendo que las normas de ius cogens pudiesen llegar a constituir tal fundamento, si bien para ello necesitarán de otros elementos que están por determinar, y que habrán de buscarse en las circunstancias del caso, los propios pronunciamientos de la Corte, la jurisprudencia de otros tribunales y las aportaciones de la doctrina. Así, según nuestra doctrina, parece concluirse que podrían ser traídos otros elementos en apoyo de las normas de ius cogens para cristalizarlas y configurarlas como fundamentos de la jurisdicción.

Puede plantearse la siguiente cuestión: Si con base en el artículo 53 de la Convención de Viena cualquier Tratado Internacional puede ser declarado nulo por ser contrario a una norma de ius cogens, cabe pregustarse si podría decirse lo mismo respecto de una reserva específica a una cláusula de jurisdicción de un Tratado que contiene normas de ius cogens como por ejemplo la prohibición del crimen del genocidio. Además, y teniendo en cuenta que una norma de ius cogens no admite ningún acuerdo en contrario, cabría plantearse si puede considerarse como un acuerdo en contrario, un acto unilateral de un estado, como es una reserva, a la competencia de la Corte Internacional de Justicia.

Para Juan Antonio Quindimil López, en su estudio sobre la materia, la actitud de la Corte Internacional de Justicia es muy prudente, y revela que el principio del consentimiento de los estados se mantiene con toda su fuerza, si bien en el derecho internacional y sobre todo en la jurisdicción penal se está siguiendo una corriente que permite ser optimistas en este tema en el sentido de asistir a un reforzamiento progresivo de las normas de ius cogens y de las obligaciones erga omnes ante instancias judiciales internacionales que pudieran abrir fisuras en el marco de la voluntad de los estados.

Añade que en el actual contexto jurídico internacional en el que aún impera la indefinición del contenido de las normas de ius cogens, sería aventurado abrir un camino que terminase convirtiendo al ius cogens en fundamento de la jurisdicción de la Corte de Justicia más allá del consentimiento de los estados.