¿Cuál es su regulación y el bien jurídico protegido?
La regulación se contiene en los artículos 185 y 186 CP, que conforman el capítulo IV "De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual", del Título VIII "Delitos contra la libertad sexual", del Libro II del Código Penal.
Según reza el título del capítulo, podría pensarse que el artículo 185 CP contempla el delito de exhibicionismo y el 186 CP el de provocación sexual, expresión que no aparece en ninguno de ellos, pero realmente ambos tipos se integran en la provocación sexual, ya que la ejecución de actos exhibicionistas y la difusión de pornografía entre menores, supone la realización de actos de un contenido y finalidad sexual de carácter provocativo ya que tal proceder suele ser la antesala para involucrar al menor en la práctica de actos sexuales mediante la influencia de adultos.
Al estar incluidos entre los "Delitos contra la libertad sexual", el bien jurídico protegido es la libertad sexual, genéricamente hablando, pero al ser las víctimas menores de edad, a las que el legislador no concede capacidad de autodeterminación en dicha materia, el bien jurídico concretamente tutelado es la "indemnidad sexual", es decir el derecho a no sufrir daño alguno en su proceso educativo, de maduración y de formación en materia sexual ya que los menores, como establecen los artículos 20 y 39.4 de la Constitución española, son sujetos de especial protección debiendo evitarse que se conviertan en objeto o instrumento de determinadas prácticas por parte de adultos para solaz y placer de éstos.
Es, por tanto, un modo de defender penalmente el interés superior del menor, recogido en el Convenio de los Derechos del Niño y en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/96, de Protección Jurídica del Menor.
¿En qué consiste el delito de exhibicionismo y provocación sexual?
La primera de las conductas consiste en "ejecutar" o "hacer ejecutar" a otro, actos de "exhibición obscena" ante menores o discapacitados necesitados de especial protección.
Cuando se habla de exhibición obscena no podrá circunscribirse únicamente a las acciones exhibicionistas en sentido estricto cuando el sujeto activo realiza dichos actos mostrando de manera sorpresiva sus órganos genitales, sino que abarcará todas aquellas acciones de contenido erótico de cualquier índole, siempre que sobrepasen determinadas actitudes efusivas, inmorales o simplemente morales.
El exhibicionismo implica mostrar, enseñar, sin que requiera contacto físico porque la razón de ser de la sanción estriba en el ataque a la intimidad del menor, que implica obligarle a presenciar o a hacer actos de explícito sentido sexual.
La pena prevista es la alternativa de prisión de seis meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses
¿En qué consiste el delito de difusión de material pornográfico?
Incluye la venta, difusión o exhibición y cualquier otro medio directo de propagación de dicho tipo de material.
En definitiva, difundir es extender, esparcir o propagar físicamente, así como exhibir, mostrar en público, vender, regalar, etc.
En cuanto al concepto de pornografía que hay que diferenciar del de erotismo, se ha dicho que no es fácil acotarlo, por la influencia y mutabilidad de las costumbres y la moral sexual.
No obstante, tanto desde el punto de vista legal como jurisprudencial, contamos con conceptos al respecto.
Así, la Decisión Marco 2004/68 de 22 de diciembre de 2003 del Consejo de la Unión Europea, considera pornografía cualquier material que describa o represente de manera visual, la práctica o participación en una conducta sexual explícita, la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica.
Jurisprudencialmente, es aquello que desborda los límites de lo ético, lo erótico y lo estético, con finalidad de provocación sexual, "capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes" (STS 1553/2000, de 10 de octubre, Rec. 3193/1999).
En definitiva, se trata de todo material obsceno, es decir, desprovisto de cualquier interés artístico, literario, científico o educativo, según pautas mayoritarias.
Y, dado que no se sanciona la pornografía en relación a los adultos, para su punición debe valorarse bajo el prisma de suponer algo perjudicial y negativo para el adecuado desarrollo de la personalidad y el autocontrol de los menores en dicha materia.
La exigencia de que dicho material se encuentre incluido en cualquier tipo de soporte excluirá las representaciones en vivo, que podrán tener cabida, o bien en un delito de exhibicionismo del artículo 185 CP, o bien en un delito de pornografía infantil del artículo 189.4 CP, o del art. 182 CP.
La pena prevista en el artículo 186 CP es la alternativa de prisión de seis meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses.
¿Qué elementos comunes tienen ambos delitos?
El sujeto activo puede ser cualquier persona y el sujeto pasivo sólo puede ser un menor de edad o discapacitado.
El concepto de discapacitado, a efectos penales, es el contenido en el artículo 25 del Código Penal.
Son delitos de mera actividad, no necesitándose que se obtenga un resultado concreto.
Son dolosos, no cabe la imprudencia, pero sí puede plantearse error del culpable en la edad de la víctima, solventándose conforme a las reglas generales: si es invencible, exime de pena, si es vencible, simplemente atenúa la responsabilidad. Debe tenerse en cuenta la existencia de mecanismos que permiten conocer la edad de alguien (STS 131/2022, de 17 de febrero).
El objetivo que debe guiar estos actos es provocar una reacción libidinosa en el sujeto pasivo, sin que sea necesario probar su excitación ni mucho menos, que haya consentido o realizado actos sexuales posteriores.
A todos los delitos anteriores se les aplican, además, las siguientes reglas:
- • Además de la pena prevista para cada tipo penal, en todos estos delitos se aplicarán las siguientes (art. 192 CP):
- - Agravación de la pena por razón de parentesco o función desarrollada: Cuando el delito se cometiera por los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho de una persona con discapacidad necesitada de especial protección, la pena se impondrá en su mitad superior.
- - Penas accesorias de libertad vigilada; inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades que conlleve contacto con personas menores de edad e inhabilitación para empleo o cargo público. Eventualmente, nada excluye la posibilidad de acordar prohibiciones de aproximación o comunicación con la víctima (arts. 48 y 57 CP).
- • Cuando en la realización de los actos se utilizasen establecimientos o locales, abiertos o no al público, se decretará en la sentencia condenatoria su clausura definitiva. La clausura podrá adoptarse también con carácter cautelar (art. 194 CP).
- • Regla concursal: el art. 194 bis CP prevé expresamente un concurso real de estos delitos con los actos de violencia física o psíquica, de manera que las lesiones causadas a la víctima -o, en su caso, la provocación de la muerte- se penarán de forma separada.
- • A los efectos de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, la condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por alguno de estos delitos, será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles (art. 190 CP).
Recuerde que…
- • Se castiga la provocación sexual en el art. 185 CP y la difusión de pornografía en el art. 186 CP.
- • El sujeto pasivo debe ser menor de edad o discapacitado.
- • Son delitos dolosos cuyo objetivo es provocar una reacción libidinosa en el sujeto pasivo.
- • En la difusión de pornografía se excluyen las representaciones en vivo.
- • La pena para ambos delitos es la de prisión de seis meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses.