Prostitución

¿Qué se entiende por prostitución?

Consiste en la entrega sexual de una persona a otra, a cambio de precio, realizada con habitualidad.

Tiene dos elementos: lucrativo, como prestación de favores mediante pago, y psicológico, por la inexistencia de una auténtica voluntariedad en el acto, pues se da una carencia de implicación real o emocional de los partícipes.

Sus características son:

• • Habitualidad: supone una repetición de actos, pues un acto aislado u ocasional no cabe ser calificado de ejercicio de la prostitución.
• • Retribución: debe existir un pago a modo de contraprestación.
• • Entrega sexual: implica la práctica de una relación sexual .

La razón de la intervención pública en este campo ha sido doble: por razones de moralidad y por salubridad y seguridad públicas.

En la actualidad, las dos grandes posturas son: la reglamentista y la prohibicionista. La primera quiere acotar y regular el tema, con zonas determinadas para su ejercicio y control vía cartillas sanitarias (Alemania, Australia, Suiza). Y la segunda, la sanciona (Estados Unidos, China, países escandinavos). En España, no es delito la prostitución, pero sí se castiga a los que inducen a ella, la favorecen o la explotan.

¿Cuál es el bien jurídico protegido y dónde se regula?

El delito de prostitución de adultos protege la libertad sexual individual de las personas adultas que son determinadas a la prostitución.

En la prostitución de menores o discapacitados no se protege tanto la libertad sexual como la indemnidad sexual, así como el desarrollo adecuado y global de su personalidad de los menores.

El Código Penal castiga la prostitución dentro del Título VIII que trata de los "Delitos contra la libertad sexual", en el capítulo V, titulado "De los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores", concretamente en:

• • El artículo 187 CP se regula la prostitución de mayores de edad.
• • El artículo 188 CP la de menores de edad o de personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

¿Cómo se castiga la prostitución de mayores?

El artículo 187 CP castiga:

• 1. La determinación a la prostitución.
• 2. La explotación de prostitución ajena.
• 3. Unos subtipos agravados ante la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes, imponiéndose la pena correspondiente en su mitad superior:
  • • Prevalimiento de la condición de autoridad, agente de esta o funcionario público.

    En este supuesto, además se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

  • • Pertenencia a organización o grupo criminal.
  • • Cuando se haya puesto en peligro, ya sea dolosamente o por imprudencia grave la vida o la salud de la víctima.

La determinación a la prostitución

La acción típica que viene definida por determinar a la prostitución, ya sea a ejercerla o a mantenerse en ella.

Debe haber empleo de violencia, intimidación, engaño, abuso o prevalimiento por la superioridad del sujeto activo, o el estado de necesidad de la víctima o su vulnerabilidad.

• • Por violencia se entiende el empleo de fuerza física ejercida sobre la víctima o encaminada a crear en ella un estado de miedo a sufrir malos tratos, vis compulsiva, mientras que la intimidación se corresponde con la fuerza psíquica o moral, con amenazas en sentido estricto, tanto directas como indirectas, o el ejercicio de cierta clase de fuerza sobre las cosas.
• • El engaño ha de ser entendido como fraude o maquinación fraudulenta.
• • El prevalimiento vendrá determinado bien por la situación de superioridad del sujeto activo respecto de la víctima, bien por la especial vulnerabilidad de la víctima, ya sea por su edad, por su estado de salud, u otra condición similar (STS 1367/2004, de 29 de noviembre)

La conducta ha de recaer sobre personas mayores de edad, pues de lo contrario, estaríamos ante el tipo penal de prostitución de menores del artículo 188 CP.

Es un delito de resultado, pues la acción de determinar no se perfecciona hasta que el otro toma la resolución que, de una forma y otra, se le impone (STS 152/2008, de 8 de abril, rec. 10585/2007), si bien la jurisprudencia lo ha definido como un delito de resultado cortado, en el que no es preciso que se llegue a mantener relación sexual alguna por precio, pero sí que el sujeto pasivo se encuentre en una posición de tener que hacerlo, aunque en este sentido la jurisprudencia es contradictoria cuando se refiere a la prostitución coactiva de adultos, donde sí se exige que la relación sexual se haya mantenido, admitiéndose por tanto la ejecución en grado de tentativa (STS 350/2008, de 17 de junio, rec. 522/2007).

Es un delito común que podrá ser cometido por cualquier persona, salvando las agravaciones concretas por la condición del sujeto activo y el sujeto pasivo ha de ser una persona mayor de edad.

Debe existir dolo, no cabe la comisión imprudente, ante su falta de previsión al amparo del artículo 12 CP.

La pena prevista es la de: prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.

La explotación de prostitución ajena

La conducta típica consistirá en la obtención de un beneficio patrimonial a costa de la prostitución de una tercera persona, es decir, lucrarse de la prostitución ajena. No estamos ante el lucro de la prostitución sino el lucro de la explotación que, de concurrir alguna de las circunstancias que expresamente se prevén se calificará automáticamente de explotación y que son:

• • Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica.
• • Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas.

Como elementos del tipo se establecen:

• • La obtención de un lucro, que ha de ser entendido como lucro directo.
• • Dicho lucro debe derivar de la explotación de la prostitución ajena, es decir, que exista: violencia, intimidación o engaño, abuso de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la víctima.

Constituye un delito de peligro abstracto, no requiere que se produzca un resultado concreto para su consumación y no se admitirán las formas imperfectas de ejecución.

El sujeto activo del delito podrá ser cualquier persona, es un delito común.

El sujeto pasivo del delito, como titular del bien jurídico protegido, que será la libertad sexual, será la persona prostituida.

Es un tipo doloso, no cabe la comisión imprudente, ante la falta de previsión expresa, conforme se dispone en el artículo 12 CP. El sujeto activo deberá, además de tener el conocimiento y la voluntad de lucrarse de la explotación, ha de conocer las circunstancias concretas en el que se ejerce la prostitución, y que concurren los elementos del tipo, por existir una explotación de ésta.

Se prevé la imposición de la pena conjunta de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

¿Cómo se castiga la prostitución de menores?

El artículo 188 CP, según redacción dada por LO 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, prevé los siguientes supuestos:

• 1. Un tipo básico que castiga la inducción, promoción, favorecimiento o facilitación de la prostitución de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

  La pena es la conjunta de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.

  Si el sujeto pasivo es menor de 16 años la pena será de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

• 2. Un tipo agravado por concurrir violencia o intimidación:
  • • Si el sujeto pasivo es mayor de dieciséis años o persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrá la pena de multa de doce a veinticuatro meses y prisión de cuatro a seis años
  • • Si el sujeto pasivo es menor de dieciséis años, se impondrá la pena de multa de doce a veinticuatro meses y prisión de cinco a diez años
• 3. Unas agravaciones específicas atendiendo a la condición del sujeto pasivo, al medio comisivo o a la pertenencia a una organización o asociación, del sujeto activo, que se tipifican en el artículo 188.3 CP. En cuyo caso se impondrán las penas superiores en grado a las previstas anteriormente.
• 4. Un tipo que penaliza la conducta del cliente (artículo 188.4 CP).

  La conducta típica vendrá constituida por los siguientes elementos:

  • • La acción de consumir que podrá consistir en: solicitar, aceptar u obtener.
  • • Cualquier de las modalidades debe ir destinada al consumo de una relación sexual con menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
  • • Debe mediar remuneración o promesa.

La pena prevista es: si el sujeto pasivo es menor de dieciocho, pero mayor de dieciséis, la prisión de uno a cuatro años. si el sujeto pasivo es menor de dieciséis años, la prisión de dos a seis años.

Son delitos de mera actividad, por lo que no cabe la tentativa.

Sujeto activo puede ser cualquiera y sujeto pasivo un menor de 18 años o persona discapacitada necesitada de especial protección, conforme al art. 25 CP.

Son tipos dolosos, y el dolo debe abarcar, tanto el conocimiento y voluntad de la acción típica como la condición de menor o discapacitado del sujeto pasivo. En caso contrario estaríamos ante un error en el tipo.

El artículo 188.5 CP establece la regla concursal cuando a la conducta de prostitución infantil le siga alguna infracción contra la libertad sexual, estableciéndose la imposición de las penas correspondientes para ambos delitos.

El art. 194 bis CP prevé expresamente un concurso real de estos delitos con los actos de violencia física o psíquica, de manera que las lesiones causadas a la víctima -o, en su caso, la provocación de la muerte- se penarán de forma separada.

¿Cómo responde la persona jurídica?

El art. 189 ter CP, según redacción dada por LO 10/2022, establece la posibilidad de declarar responsables a las personas jurídicas de los delitos de prostitución, si se cumplen los requisitos del art. 31 bis CP.

Se prevén las siguientes penas:

• • Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
• • Multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.
• • Multa del doble al triple del beneficio obtenido en el resto de los casos.
• • La disolución de la personalidad jurídica, conforme a lo dispuesto en el artículo 33.7 b) CP, pudiendo decretarse, atendidas las reglas recogidas en el artículo 66 bis CP, las demás penas previstas en el mismo que sean compatibles con dicha disolución. En consecuencia, la disolución en estos casos es obligatoria.

¿Qué otras normas se aplican?

A todos los delitos anteriores se les aplican, además, las siguientes reglas:

• • Además de la pena prevista para cada tipo penal, en todos estos delitos se aplicarán las siguientes (art. 192 CP):
  • - Agravación de la pena por razón de parentesco o función desarrollada: Cuando el delito se cometiera por los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho de una persona con discapacidad necesitada de especial protección, la pena se impondrá en su mitad superior.
  • - Penas accesorias de libertad vigilada; privación de patria potestad o inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento; inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades que conlleve contacto con personas menores de edad e inhabilitación para empleo o cargo público. Eventualmente, nada excluye la posibilidad de acordar prohibiciones de aproximación o comunicación con la víctima (arts. 48 y 57 CP).
• • Reglas concursales:
  • - Cuando a la conducta de prostitución le siga alguna infracción contra la libertad sexual, se imponen las penas correspondientes para ambos delitos (art. 187.3 y 188.5 CP).
  • - El art. 194 bis CP prevé expresamente un concurso real de estos delitos con los actos de violencia física o psíquica, de manera que las lesiones causadas a la víctima -o, en su caso, la provocación de la muerte- se penarán de forma separada.
• • A los efectos de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, la condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por alguno de estos delitos, será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles (art. 190 CP).
• • Cuando en la realización de los actos se utilizasen establecimientos o locales, abiertos o no al público, se decretará en la sentencia condenatoria su clausura definitiva. La clausura podrá adoptarse también con carácter cautelar (art. 194 CP).