Orden público

Concepto

El concepto de orden público ha ido modificándose a lo largo del tiempo, ya que, aunque la expresión siga utilizándose como garantía de la seguridad pública, su contenido ha ido evolucionando desde la conminación de ciudadanos al cumplimiento de la norma, a la garantía de la calidad de vida de los mismos. De este modo, no es un concepto que pueda aducirse arbitrariamente por la Administración, sino que está sometido a unos límites, en primer lugar, constitucionales, tendentes a evitar precisamente que cierta discrecionalidad se transforme en arbitrariedad.

Si lo contemplamos desde el ámbito del Derecho privado, encontramos un referente de valores de la comunidad política que tiene trascendencia jurídica, en la medida en que se le concede la virtualidad de limitar la autonomía privada o autonomía de la voluntad de los operadores jurídicos, de tal suerte que el artículo 1255 del Código Civil permite a los contratantes establecer los pactos, cláusulas y condiciones que estimen convenientes siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden público, esto es, no es sino un límite a la autonomía de la voluntad en virtud del cual resultan nulos los actos o contratos cuyo contenido resulte contrario a los intereses colectivos de una comunidad, manifestados en principios y reglas de Derecho.

En el ámbito del Derecho Público, en cambio, el orden público nace en el contexto de la Monarquía Absoluta como una cláusula general de habilitación de la actuación administrativa restrictiva de derechos de los súbditos, de tal manera que la invocación del orden público se convierte en un título de intervención en virtud del cual la autoridad administrativa puede limitar o restringir la esfera privada de los ciudadanos, con el pretexto de preservar la tranquilidad y la paz social. El orden público aparece así como un título administrativo para el ejercicio de la actividad de policía, entendiendo la doctrina que el concepto se descompone en una triple dimensión: seguridad, salubridad y tranquilidad públicas (véase Policía (Derecho Administrativo)).

En el Estado constitucional contemporáneo, la noción de orden público ha perdido su connotación inicialmente ligada a la defensa de una indeterminada paz social y se ha relacionado directamente a la protección del libre ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución. Por otra parte, el orden público ha perdido también su virtualidad como título genérico de intervención, de tal suerte que todas las actuaciones administrativas susceptibles de producir la restricción de derechos de los administrados deben someterse al principio de legalidad, que no cabe excepcionar a través de una genérica invocación del orden público.

Desde el punto de vista del Derecho administrativo, la noción de orden público constituye un título de intervención.

Fundamentos teóricos

Nos encontramos con dos teorías respecto de qué es una ley de orden público.

Aquella teoría clásica que entiende que las leyes de orden público son aquellas en las que están interesadas de una manera muy inmediata y directa, la paz y la seguridad sociales, las buenas costumbres, un sentido primario de la justicia y la moral. Ello supone que estas leyes no pueden ser dejadas sin efecto por acuerdo de las partes en sus contratos; que el principio de que las leyes no tienen carácter retroactivo no juega en materia de estas leyes de orden público; que en el caso que los jueces deben aplicar una ley extranjera, estas leyes no deberán aplicarse si esa aplicación importa desplazar una ley nacional de orden público; que nadie puede invocar un error de derecho para eludir la aplicación de una ley de orden público, dado que el error de derecho no puede jamás ser invocado para eludir la aplicación de ninguna ley.

Y la teoría que identifica las leyes de orden público con las leyes imperativas, que entiende que una cuestión se llama de orden público cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las que sólo juega un interés particular. Así, señala, que el orden público sólo puede ser un orden positivo, esto es, un orden establecido por el Derecho y no por una difusa conciencia social que no tenga traducción en las normas jurídicas. De este modo, sólo será constatable una perturbación del orden público si efectivamente ha existido violación de derechos, bienes jurídicos o libertades de los particulares o si se ha visto afectado el ejercicio de las competencias públicas reguladas en el Ordenamiento jurídico. Por eso las leyes de orden público son irrenunciables e imperativas y, por el contrario, las de orden privado son renunciables, permisivas y confieren a los interesados la posibilidad de apartarse de sus disposiciones y sustituirlas por otras.

El orden público sólo puede operar como límite en el caso de derechos que supongan la presencia de varios sujetos o comporten la posibilidad de contacto con otros sujetos, lo cual puede jugar tanto con respecto al tipo de delitos como a la repercusión de éstos en la sociedad. Por otra parte, "el orden público no puede ser un límite implícito en cualquier derecho fundamental, sino que cualquier posibilidad limitadora del mismo ha de venir expresamente prevista en el texto constitucional". En un sentido amplio, se nos aparece como sinónimo de orden jurídico, mientras que en sentido estricto se presenta como la protección del libre ejercicio de los derechos fundamentales, tal como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional al señalar que el "respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución es un componente esencial del orden público".

Ello no obstante, podemos encontrar otras acotaciones sobre el orden público que resultan esclarecedoras por parte del citado Tribunal, así: "El orden público no puede ser interpretado en el sentido de una cláusula preventiva frente a eventuales riesgos, porque en tal caso ella misma se convierte en el mayor peligro cierto para el ejercicio de ese derecho de libertad"."Sólo cuando se ha acreditado en sede judicial la existencia de un peligro cierto para ‘la seguridad, la salud y la moralidad pública, tal como han de ser entendidos en una sociedad democrática, es pertinente invocar el orden público como límite al ejercicio del derecho a la libertad religiosa y de culto".

El Tribunal Constitucional ha indicado, pues, cómo debe interpretarse esa cláusula "a la luz de los principios del Estado social y democrático de Derecho consagrado por la Constitución", entendiendo como contrapartida como "desorden material el que impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que afectan a la integridad física o moral de personas o a la integridad de bienes públicos o privados", de tal modo que los órganos jurisdiccionales han recogido la referida doctrina, entendiendo por orden público los actos contrarios al normal ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Regulación legal

Nuestro legislador ha querido apartarse de la denominación de "orden público" buscando una expresión que se adecuara, terminológicamente hablando, más a la finalidad que se persigue en la, como ya hemos dicho, evolución del concepto mismo.

Sin embargo, el término "orden público" lo encontramos en la propia Constitución, entendiendo parte de la doctrina que, con ello, lo que busca es un concepto más amplio que el de seguridad ciudadana.

Buenos ejemplos de ello, lo constituyen el artículo 16 de la Constitución española cuando garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.

También, el artículo 21.2 de la Constitución española apunta que en los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes.

El artículo 1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana nos dice que "la seguridad ciudadana es un requisito indispensable para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas, y su salvaguarda, como bien jurídico de carácter colectivo, es función del Estado, con sujeción a la Constitución y a las Leyes." Asimismo, el artículo 5.1 de la LO 4/2015 señala que la administración general de la seguridad ciudadana corresponde al Gobierno, a través del Ministerio del Interior y de los demás órganos y autoridades competentes y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a sus órdenes, sin perjuicio de las competencias que otras administraciones públicas tengan atribuidas en dicha materia.

Asimismo, en la actualidad, la noción de orden público no es sino la expresión de un concepto jurídico indeterminado (véase "Conceptos jurídicos indeterminados"), que, una vez concretado de acuerdo con las circunstancias del caso, opera como título jurídico habilitante de ciertas actuaciones administrativas.