Medidas cautelares (Proceso civil)

¿Cuál ha sido la evolución legislativa de la regulación sobre las medidas cautelares?

Su objeto es preservar anticipadamente una consecuencia previsible que debe realizarse en el curso del proceso.

Las medidas cautelares tienen una regulación genérica en la Ley de Enjuiciamiento Civil que contiene una normativa de carácter general de las medidas cautelares, que podrá utilizarse como supletoria para resolver dudas que puedan surgir en la aplicación de las normas especiales que se ocupan de determinadas medidas cautelares particulares y en la interpretación de sus lagunas, porque todas las medidas precautorias participan, en principio, de las mismas características generales, responden a unos similares principios y sirven a unos fines comunes de aseguramiento del resultado futuro del proceso.

El Tribunal Constitucional destaca esa finalidad en la sentencia 218/1994, de 18 de julio, rec. 2566/1991.

La derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no contenía una regulación unitaria o general de las medidas cautelares, pues ni siquiera las contemplaba en su finalidad jurisdiccional de aseguramiento de los derechos debatidos en el proceso, tratando esta materia de manera dispersa y difusa, con una carencia total de sistemática y absoluta desorganización,

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (en adelante, LEC) resolvió ese desorden aplicando un tratamiento general a las medidas cautelares en el Libro III, Título IV, que ofrece un detenido catálogo del tratamiento procesal de la materia, mediante una regulación genérica que intenta abarcar todas las cuestiones que suscite su aplicación práctica.

Resulta destacable que la Ley de Enjuiciamiento Civil reconozca que la medida cautelar constituye una parcela de la actividad judicial y participa de la naturaleza de la tutela jurisdiccional, pues en su art. 5.1 LEC la incluye entre las clases de tutela jurisdiccional.

Esta perspectiva ha llenado un vacío que había generado cierta resistencia de los Jueces y Tribunales en la concesión de determinadas medidas cautelares, generalmente civiles, interesadas por las partes (embargos preventivos, anotaciones de demanda), posicionamiento que encontraba soporte en el desbarajuste normativo derogado y que respondía al recelo con que nuestro sistema procesal contempló las medidas cautelares, hasta el punto que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no admitía más que el embargo preventivo como medida anterior a la demanda, restricción que impedía a los Jueces adoptar ninguna medida precautoria antes del inicio del juicio. El reconocimiento explícito que hace la Ley de esa actividad aseguradora como integrante de la potestad jurisdiccional (art. 117 CE) y complemento necesario e imprescindible de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos (art. 24 CE) permite abandonar esa animosidad con que en el pasado fue contemplada por los órganos competentes para la adopción de tales medidas afianzadoras.

Esa condición de institución integrante de la función jurisdiccional ha sido destacada por el Tribunal Constitucional.

Y en esa misma línea se mueve el art. 721.1 LEC.

¿Cuáles son los requisitos generales de las medidas cautelares?

Los presupuestos imprescindibles que condicionan la adopción de las medidas cautelares guardan íntima relación con el derecho material que se pretende asegurar con su concesión. El art. 728 LEC enumera los principios a que ha de responder la solicitud de medidas cautelares para que pueda ser acogida por el Juez: a) peligro por la mora procesal, b) apariencia de buen derecho y c) caución.

1. Peligro por la mora procesal (periculum in mora)

Tiene su razón de ser este requisito en el transcurso de tiempo que necesariamente ha de producirse entre la presentación de la demanda y la resolución judicial definitiva del asunto, pues aunque contáramos con organismos judiciales sumamente diligentes y eficaces, el cumplimiento de los trámites procesales conlleva una dilación temporal de la decisión del litigio, cuyo transcurso puede suponer un riesgo para la efectividad del resultado del mismo, que convierta en ilusoria la legítima expectativa de quien acude a los tribunales con la esperanza de ver reconocidos sus intereses que se resuelven en la sentencia.

No se trata de un presupuesto amparado en el principio constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE), sino que responde a eventualidades que pueden afectar al derecho material discutido en la litis y que previsiblemente conviertan en ilusoria una posible resolución estimatoria del pleito, situación que se hace acreedora a la adopción de las medidas protectoras tendentes a soslayar esa posibilidad atentatoria de la tutela judicial que otorgue la sentencia estimatoria.

Este presupuesto admite una doble perspectiva que habrá de ser valorada por el Tribunal a quien se solicite la medida cautelar.

Por una parte, tiene un marcado sentido objetivo atinente a la conservación los bienes del deudor hasta la finalización del asunto y la posible efectividad de la condena sobre los mismos.

Y, por otro lado, esa apreciación habrá de conectarse con la situación personal del solicitante tendente a conseguir el propósito de que un retardo en la ejecución forzosa resulte infructuosa por la desaparición de los bienes sobre los que pudo haberse realizado.

Su objetivo inmediato es procurar que los bienes jurídicos -cualquiera que sea su clase o naturaleza- que pertenecen al acervo patrimonial del sujeto pasivo permanezcan integrados en él, para que desaparezca el riesgo de que se difumine la efectividad de una eventual resolución favorable al instante de la medida.

La apreciación del peligro que puede suponer la tramitación del proceso deberá justificarse por el solicitante de la medida, pues así lo dispone el art. 728.1 LEC.

2. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)

Este requisito impone al solicitante el deber de presentar con la solicitud instrumentos probatorios que respalden la pretensión cautelar. Así se indica en el artículo 728.2 LEC. La Ley Orgánica 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la Oficina judicial, modifica este apartado, suprimiendo la expresión "- o por otros medios si carece de documentos"- e introduciendo la siguiente frase final en sustitución de aquella "En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito".

Tiene un marcado cariz material, en cuanto que está referido a la aparente prosperabilidad que ofrezca la pretensión instada, lo que obliga a efectuar un somero examen inicial del derecho pretendido y de su fundamento probatorio, que permita alcanzar la convicción de que indiciariamente tiene visos de prosperabilidad la acción que se ejercita. Como expresamente dice el artículo que lo regula, no se exige un estudio profundo del asunto, sino análisis superficial, aunque suficiente, que permita apreciar la concurrencia de los indicios de que quien solicita la medida tiene un ápice de razón en su reclamación. Guardando las distancias, es una situación semejante a la que se contempla por el art. 384 LECrim. para decretar el procesamiento de un investigado.

3. Caución

Tiene carácter necesario e imprescindible, pues ni aún en situaciones de urgencia es posible prescindir de su prestación; de forma que, salvo que expresamente el precepto legal específico la dispense, el solicitante de medidas habrá de ofrecer en su escrito de solicitud la clase y suficiencia de la caución aseguradora de los daños que pueda irrogar su concesión. Y su necesariedad viene acentuada por el hecho de que su prestación ha de ser anterior a la ejecución de la medida decretada. Aunque se impone el ofrecimiento a quien las pretende, la determinación de la fianza corresponde a las facultades del Tribunal (artículo 728.3 Ley Enjuiciamiento Civil).

Se aparta así el modelo legislativo del sistema establecido por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que somete la exigencia de caución a la discrecionalidad del Tribunal para la adopción de medidas cautelares; puesto que el artículo 133.1 de la LEC dictamina que "...podrá exigirse la prestación de caución o garantía suficiente". No obstante, el Tribunal podrá dispensar de la obligación de prestar caución en los procedimientos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, atendidas las circunstancias del caso.

4. Valoración de los requisitos

La caución no ostenta auténtica cualidad de requisito de la adopción de las medidas cautelares, porque en realidad responde a un aspecto accesorio o secundario de la medida cautelar, en cuanto tiene una virtualidad subordinada a los otros dos elementos examinados, pues únicamente surge en el proceso cuando aquellos han resultado determinantes de la concesión de la medida.

La caución es un requisito necesario para la ejecución de la medida cautelar, pero que no existe hasta que se ha tomado la decisión sobre la concesión de la medida solicitada. Se incorpora al proceso cuando ya se ha resuelto la cuestión esencial que se debate en la solicitud de medidas cautelares y se convierte en presupuesto necesario de su ejecución, pero hasta entonces carece de viabilidad.

Limitados tales requisitos, aún puede resaltarse el papel preponderante del periculum in mora, como requisito nuclear de la concesión de la medida, al estar orientado a evitar la desaparición de los bienes que el transcurso del tiempo conlleva (AAP Valencia 265/2000 de 6 julio, rec. 1181/1999), a cuyo derredor gira la valoración de la apariencia de buen derecho, porque, en definitiva, la efectividad de una posible sentencia estimatoria solo obtendrá cumplida satisfacción si se han adoptado las precauciones necesarias para impedir el riesgo de difuminación de los bienes del demandado que la dilación temporal del proceso comporta.

El predominio del peligro de la mora no supone prescindir del valor del otro presupuesto, el fumus boni iuris, al que también habrá de prestarse la atención que merece, como complemento necesario del anterior. Pero, precisamente, su carácter complementario la relega a un segundo plano. Una ponderada valoración de la conjunción de ambos elementos dictará las pautas a seguir en la concesión de la medida cautelar que se interesa en cada caso concreto.

La preponderancia del primero de los requisitos, el periculum in mora, se pone de manifiesto por el art. 39 del Convenio de Bruselas (STS 845/2006 de 5 septiembre, rec. 4123/1999).

¿Puede la medida cautelar ser sustituida por una fianza?

La Ley de Enjuiciamiento Civil incorpora la novedad de permitir que la medida cautelar acordada sea sustituida por la prestación de caución suficiente y bastante por parte del destinatario de la misma, con lo que se le facilita la continuidad de su desenvolvimiento patrimonial, evitando que el sometimiento a medidas que repercutan sobre su actividad y dificulten o perjudiquen seriamente su economía, quedando, no obstante, garantizado mediante esa caución sustitutoria el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dictare (art. 746 LEC).

¿Cuáles son las características propias de las medidas cautelares?

1. Jurisdiccionalidad

Se trata de medidas que solo las puede decretar el órgano jurisdiccional competente, como resulta de las potestades jurisdiccionales amparadas en el art. 117 CE y que implícitamente establece el art. 721.1 LEC; sin que ningún otro organismo ostente competencia para pronunciarse sobre su adopción. Incluso las que deriven de actuaciones arbitrales, habrán de ser interesadas ante los Tribunales ordinarios (art. 722 LEC). Así resulta también de la atribución de competencia a los Tribunales españoles para adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas y bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España. La L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial lo recoge ahora en el artículo 22 sexies L.O. 6/1985, de 1 de julio.

2. Rogación de parte

Las medidas cautelares solo pueden acordarse si media petición de parte (arts. 721.1 y 722.1 LEC), careciendo el Juez de la posibilidad de su adopción de oficio, pues lo prohíbe terminantemente el número 1 del art. 722 LEC. Si bien, inmediatamente el mismo párrafo del precepto hace una salvedad a esa prohibición categórica, permitiendo su adopción discrecional por el Juez cuando se trata de procesos especiales.

3. Instrumentalidad o accesoriedad

Deriva esta cualidad de su condición accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio pretende asegurar su adopción. Por ello, debe responder a un criterio de proporcionalidad con la finalidad que persigue. Carece de autonomía e independencia y está condicionada por el objeto del litigio a que se refiere (art. 726.1,1º LEC).

4. Provisionalidad

Integra otra de las notas que tradicionalmente ha caracterizado a las medidas cautelares, en cuanto que tiende a satisfacer una necesidad inmediata de aseguramiento de un resultado futuro, que subsistirá hasta que se resuelva el asunto principal y determine la innecesariedad de su mantenimiento (art. 726.2 LEC), por ello la susceptibilidad de modificación y alzamiento prevista en el mismo precepto.

5. Temporalidad

Esta condición está estrechamente ligada a la anterior de la que puede distinguirse porque cualquiera que sea las circunstancias o avatares que se produzcan en la litis, la medida cautelar tiene una duración predeterminada que producirá su extinción y alzamiento de efectos en un momento preciso del proceso.

6. Sistema de numerus apertus

La LEC contiene un catálogo amplio y detallado de las diversas medidas cautelares que pueden adoptarse en el que trata de acoger una variada casuística dimanante de las diversas situaciones jurídicas que puedan integrar el objeto del proceso, a pesar de lo cual, no pretende atender a todas los supuestos que en la práctica forense puedan plantearse, introduciendo a la postre una fórmula general integradora que admite la adopción de cualquier medida encaminada a asegurar el resultado definitivo del pleito (art. 727.11ª LEC).

7. Discrecionalidad

Tiene su antecedente en la jurisdiccionalidad y dispositividad mencionadas. Consiste en que su concesión no viene determinada por la pretensión de la parte que las interesa, sino que la prosperabilidad de su adopción queda subordinada a la facultad discrecional del órgano competente para acordarlas, quien deberá realizar un análisis detenido de las circunstancias concurrentes en el supuesto que se le plantea para después pronunciarse acerca de su concesión.

8. Sentido patrimonial

Toda la normativa reguladora de las medidas cautelares de carácter general está imbuida de un profundo sentido patrimonial, pues se orienta particularmente hacia la protección de intereses económicos y procura que la garantía que integra la medida recaiga sobre bienes patrimoniales.

¿Qué clases existen de medidas cautelares?

Pueden distinguirse las de carácter personal y las de índole patrimonial.

1. Personales

Se apartan de los principios característicos generales de las medidas cautelares. Tienen, por ello, un carácter excepcional, porque solo son aplicables en determinados procesos.

En este tipo de medidas no suele regir la exigencia de los requisitos propios de las patrimoniales, especialmente el fumus boni iuris, porque la adopción de las mismas está condicionado por una especial relación de parentesco o por estrechos vínculos personales entre las partes, que excluye la concurrencia de aquel requisito. Asimismo, destaca la mayor discrecionalidad de que goza el Juez para adoptarlas y, como exigencia más característica, la necesaria intervención del Ministerio Fiscal, porque suelen dictarse para asegurar situaciones que precisan su actuación de oficio y como salvaguarda de los derechos debatidos que afectan a personas a las que representan (menores, incapaces, procedimientos penales)

Reciben esta denominación porque recaen sobre derechos de la personalidad, imponiendo frecuentes limitaciones a su ejercicio.

Son propias de los procesos penales y de los juicios civiles relativos a menores, incapaces, filiación, paternidad y de índole matrimonial.

Admite muy variadas modalidades de contenido, que estará condicionado y determinado por el fin que se trate de preservar: La primera, más trascendente y rigurosa de ellas, es la prisión, propia del derecho penal. De las restantes, las más usuales suelen ser las prohibiciones de acercamiento, comunicación y libre circulación; la atribución de custodia de menores; fijación de régimen de visitas.

2. Patrimoniales

Comparten su naturaleza con las medidas de carácter general, por responder a un marcado fin económico. Generalmente consisten en la adopción de medidas para preservar el patrimonio sobre el que hacer efectiva la resolución que recaiga y en la prestación de fianzas que garantice el pago de responsabilidades pecuniarias futuras.

¿Cómo se solicitan y tramitan las medidas cautelares?

Para su solicitud no es preceptiva la intervención de Abogado, ni de Procurador (arts. 31.1,2º y 23.1,3º LEC); y pueden interesarse conjuntamente con la demanda -que es la fórmula más usual- o anticipadamente cuando razones de urgencia lo aconsejen. En este caso tienen un período de validez de veinte días. Transcurrido ese plazo sin que se presente la demanda, la medida caduca. Su concesión está precedida de audiencia de la parte contraria con posible aportación y práctica de prueba pertinente, excepto en los supuestos de urgencia perentoria, en que la medida podrá decretarse provisoriamente, inaudita parte, relegándose la comparecencia para un momento posterior a su concesión, supuesto en el que la padece podrá formular oposición (art. 730 y siguientes LEC).

Esas medidas también podrán solicitarse y concederse en segunda instancia y durante la tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal o de casación (art. 723.2 LEC).

La resolución que conceda la medida cautelar no es susceptible de recurso de casación (STS 845/2006 de 5 septiembre, rec. 4123/1999).

La Ley 13/2009 ha modificado el art. 730.2 LEC, para concretar el alcance de la intervención del secretario judicial (Letrado de la Administración de Justicia, tras el cambio de denominación introducido por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio) en la solicitud de embargo.

En el trámite de la vista de la audiencia de las partes en la Ley 13/2009 se modifica el art. 734.1 LEC para darle al secretario judicial (ahora llamado Letrado de la Administración de Justicia) la debida importancia de su intervención.

En la Ley 37/2011 de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil se aclara la regulación de las medidas cautelares en el caso de sentencias absolutorias recurridas para quedar con la redacción más específica que recoge el art. 744.1 LEC.

¿Qué significa inaudita parte?

Suele emplearse esta voz en la aplicación de las medidas cautelares en tanto en cuanto cuando una parte presenta una demanda puede solicitar que antes de dar traslado a la parte demandada de la misma se tramite una solicitud de adopción de medidas cautelares. Sin embargo, la peculiaridad de esta voz se centra en que para evitar que el demandado pueda hacer desaparecer bienes que podrían ser objeto del embargo se realiza primero este y más tarde se le traslada la adopción del embargo de sus bienes para evitar, como se ha dicho, que pueda hacerlos desaparecer.

Esta medida tiene una virtualidad que se desprende de la explicación antes reseñada, ya que en el caso de que el demandado tuviera intención de cambiar sus bienes de nombre con ventas fraudulentas a terceros se vería frustrada la expectativa del demandante de conseguir un embargo de sus bienes mientras se tramita la demanda y solicitud de medidas cautelares. Es por ello, por lo que la tramitación inaudita parte tiene la significación de conseguir primero el embargo de bienes y más tarde comunicar al demandado el embargo para que pueda oponerse al mismo.

Su regulación la encontramos en el artículo 733 de la Ley procesal civil que señala que:

"1.Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado.

2.No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado.

Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabrá recurso alguno y se estará a lo dispuesto en el capítulo III de este título. El auto será notificado a las partes sin dilación y, de no ser posible antes, inmediatamente después de la ejecución de las medidas".

Por ello, la posibilidad de adopción de medidas cautelares inaudita parte constituye una novedad de la actual ley jurisdiccional que está basada en la concurrencia de circunstancias de especial urgencia, lo que justifica que la medida se adopte sin oír inicialmente a la parte contraria y puede adoptarse en cualquier orden jurisdiccional, habida cuenta que el artículo 733 de la Ley procesal civil es de aplicación supletoria en el resto de órdenes jurisdiccionales.

Así pues, la práctica de un embargo adoptado inaudita parte está perfectamente justificada en la Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 733 de la Ley procesal civil en el sentido de que si las circunstancias del caso así lo aconsejaren el juez podrá adoptar esta medida que viene justificada por la premura en trabar un bien por el peligro de la enajenación del mismo si el titular del derecho de crédito advierte la posibilidad de que se enajenen bienes sobre los que se puede ejecutar el derecho de crédito. De ahí que la Ley haya previsto en que sea posible que el actor justifique la necesidad de que, sin que se le comunique al demandado, se efectúe el embargo con carácter ultrapreventivo para más tarde proceder a la posible oposición a la traba verificada, pero con el embargo efectuado con la resolución judicial que lo acuerda. En este sentido, si el actor aporta, cumple y acredita los requisitos de urgencia en la adopción de la medida el juez podrá adoptar la medida cautelar de embargo, el cual, una vez adoptado, produce sus efectos jurídicos desde la fecha en que se dicta la resolución judicial.

La Ley es clara en este sentido, ya que la exigencia de la caución determina que si no se presta en plazo el embargo se entenderá no practicado, pero en cuanto a la fecha de verificación del embargo siempre se entiende desde que se dicta el auto, no desde que se presta la caución, ya que de ser así la Ley hubiera establecido una facultad limitadora en el artículo 587 de la ley procesal civil para los casos en los que la práctica del embargo se sujeta a la prestación de una caución en el sentido de hacer depender su efectividad a la consignación de la misma y no ha sido así.

Además, el artículo 737 de la LEC determina que si se acuerda una medida cautelar con exigencia de caución debe estarse a la prestación de la misma para cualquier acto de cumplimiento. Ahora bien, ello se refiere a los actos posteriores de ejecución de lo acordado en el auto, por ejemplo, a lo dispuesto en el artículo 629 de la LEC respecto a la anotación preventiva de embargo, pero sabido es que ya no se supedita a esta diligencia la efectividad del embargo sobre el bien, como ocurría antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, sino, como mantenemos, al momento de la resolución judicial acordándolo.