Medios electrónicos de pago

I. CONCEPTO

Dos son los aspectos esenciales que se han de abordar en desarrollo de esta cuestión. Cabe hacer referencia, en este sentido, en primer término al supuesto del conocido como dinero electrónico, en tanto que en segundo lugar, se abordará la problemática relativa a las tarjetas de crédito o débito, se trate de tarjetas emitidas por entidades bancarias o por otras entidades.

II. LA NORMATIVA COMUNITARIA

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones apuntadas, debe hacerse mención, de manera ineludible, a la Directiva 2000/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, derogada por el artículo 21 de la Directiva 2009/110/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio, así como sobre la supervisión prudencial de dichas entidades. En su Considerando Tercero, la Directiva derogada enunciaba que a efectos de la citada Directiva, se considerará el dinero electrónico como un sustitutivo electrónico de las monedas y los billetes de banco, almacenado en un soporte electrónico como, por ejemplo, una tarjeta inteligente o la memoria de un ordenador y que, en general, está pensado para efectuar pagos electrónicos de cuantía limitada. Y es que resulta ineludible constatar la virtualidad y potencialidad que puede desenvolver el comercio electrónico, que evoluciona rápidamente, de lo que se deriva que conviene establecer un marco normativo que permita aprovechar plenamente todas las ventajas derivadas del dinero electrónico, evitando, en particular, obstaculizar la innovación tecnológica; en tal planteamiento la Directiva introduce un marco jurídico neutro desde el punto de vista tecnológico que armoniza la supervisión cautelar de las entidades de dinero electrónico en la medida necesaria para garantizar su gestión responsable y prudente, así como su integridad financiera en particular. Y es que, como enuncia el Considerando decimocuarto, la emisión de dinero electrónico puede afectar a la estabilidad del sistema financiero y al buen funcionamiento de los sistemas de pagos.

La Directiva 2000/46/CEE ha sido transpuesta al Derecho interno español por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero y por el Real Decreto 322/2008, de 29 de febrero, sobre el régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico (hoy derogado por Ley 21/2011, de 26 de julio de dinero electrónico y por Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico).

La introducción de un régimen específico de supervisión cautelar para las entidades de dinero electrónico que, aunque basado en el régimen aplicable a otras entidades de crédito, y particularmente en la Directiva 2000/12/CE -derogada por Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (refundición), derogada a su vez por Directiva 2013/36/UE-, difiera de tal régimen, viene justificada y es conveniente por el hecho de que la emisión de dinero electrónico no constituye por sí misma, dado su carácter específico de sustitutivo electrónico de las monedas y los billetes de banco, una actividad de recepción de depósitos, si los fondos recibidos se cambian de inmediato por dinero electrónico.

La recepción de fondos del público a cambio de dinero electrónico, que se plasma en un saldo acreedor con la institución emisora y disponible en una cuenta, constituye la recepción de depósitos o de otros fondos reembolsables. Esto es, resulta necesario que el dinero electrónico pueda reembolsarse a fin de dar confianza al portador; bien entendido no obstante que la posibilidad de obtener el reembolso no supone, en sí misma, que los fondos recibidos a cambio de dinero electrónico se consideren como depósitos u otros fondos reembolsables.

La Directiva se cuida de enunciar que resulta necesario mantener la igualdad de condiciones entre las entidades de dinero electrónico y las demás entidades de crédito que emiten dinero electrónico, para garantizar así una competencia leal entre una gama más amplia de entidades en beneficio de los portadores. Esto se logra siempre que los aspectos menos onerosos del régimen de supervisión cautelar aplicable a las entidades de dinero electrónico estén compensados por disposiciones más restrictivas que las aplicables a las otras entidades de crédito, especialmente en lo que se refiere a la limitación de las actividades comerciales que pueden llevar a cabo las entidades de dinero electrónico y, en particular, a las limitaciones de sus inversiones dictadas por la prudencia encaminadas a garantizar que sus obligaciones financieras relacionadas con el dinero electrónico en circulación estén respaldadas en todo momento por activos con un grado de liquidez suficiente y bajo riesgo.

El artículo 1 de la Directiva 2009/110/CE establece que la norma comunitaria establece las normas sobre el ejercicio de la actividad de emisión de dinero electrónico, tal como se define en el punto 2 del artículo 2 de la mencionada Directiva, por dinero electrónico se entiende un valor monetario representado por un crédito exigible a su emisor que:

• • esté almacenado en un soporte electrónico;
• • que sea emitido al recibir fondos de un importe cuyo valor no será inferior al valor monetario emitido;
• • que sea aceptado como medio de pago por empresas distintas del emisor.

III. LAS TARJETAS DE CRÉDITO Y DÉBITO

Por lo que se refiere a la problemática relativa a las tarjetas (de crédito y/o débito, bancarias o no), se trata de abordar la temática relativa al conocido de manera coloquial como dinero de plástico.

Con el nombre de tarjetas bancarias, tarjetas de crédito o dinero de plástico, se viene identificando un producto financiero que comienza a desarrollarse en nuestro país con fuerza a partir de los años setenta, pero que ya contaba con una dilatada tradición en otros países, en particular en Estados Unidos, donde tal fenómeno arranca en la década de 1950, habiéndose llegado a una gran expansión, tanto por el número de titulares de tarjetas, como por el volumen y variedad de éstas. Fue Bank of América la entidad que emitió la primera tarjeta bancaria en los años cincuenta con el nombre de Bancoamericar, con utilidad en principio limitada a medio de pago y posteriormente desarrollada a otros usos, cualitativamente más complejos. Con posterioridad, el Bank of América se asocia con otras entidades y nace la organización VISA International, que comercializa la tarjeta VISA. Algunos años después, aparecen las tarjetas Diner's Club y American Express, supuestos de tarjetas de cargo y no de crédito.

El "dinero de plástico" llega a España al comienzo de la década de los años setenta, y si bien en principio tiene un desarrollo lento, adquiere después un nivel mucho más popular y un volumen de expansión mayor y más rápido.

En el caso de la tarjeta de crédito el banco emisor pone a disposición del titular de la tarjeta una suma determinada de dinero (mensual) del que éste puede disponer bien mediante la retirada de dinero efectivo, bien con la adquisición de bienes y servicios en los establecimientos adheridos. El cargo por el importe de la compra se producirá en los términos contractualmente convenidos, con o sin devengo de intereses, según los casos.

El crédito, en todo caso, es rotativo, pues el titular seguirá pudiendo disponer en cada momento de la suma no gastada hasta el límite.

Si tratamos de enunciar cuáles sean los principales tipos de tarjetas, además de que podemos tratar de efectuar una labor clasificatoria atendiendo a diversos criterios, es claro que en todo caso participan de distintos elementos comunes. Así, la tarjeta es un documento de plástico en el que constan una serie de datos, al menos el nombre de su emisor, el del titular, el de la organización a la que está incorporado el emisor, en su caso, un número de identificación del titular, una banda magnética que contiene determinados datos del titular, la firma de éste, y la fecha de caducidad de la tarjeta.

Los diversos criterios clasificatorios que hemos apuntado, y que resultan hábiles para sistematizar las tarjetas más usuales, serían los siguientes:

Los diversos criterios clasificatorios que hemos apuntado, y que resultan hábiles para sistematizar las tarjetas más usuales, serían los siguientes:

• • Atendiendo al emisor. Hablaríamos en este sentido de tarjetas bancarias y no bancarias (por ejemplo, de grandes cadenas de distribución).
• • Por su función. En este sentido podría hablarse de tarjetas de débito y de tarjetas de crédito, que permiten al titular la adquisición de un bien o servicio y el poder optar sobre el modo de pago, o bien la obtención de dinero efectivo en los cajeros adheridos al sistema, pagando como contraprestación por todo ello un canon anual. Otro supuesto a citar en este punto es el relativo a las tarjetas de garantía de cheque, con las que la entidad bancaria garantiza, hasta un límite, al tomador los cheques girados por el titular contra su cuenta corriente. Este sistema ha tenido un gran éxito en Alemania y algo menor en Francia, en tanto que en España su vigencia ha pasado inadvertida.
• • En relación a los intervinientes. En este orden de cosas, puede hablarse de tarjetas bilaterales, en las que el emisor proporciona el bien o servicio directamente al titular, tratándose de tarjetas no bancarias, y tarjetas bilaterales o multilaterales, supuesto en que existe un banco emisor que proporciona a través de un contrato una tarjeta al titular, al tiempo que un establecimiento, a través de otro contrato que suscribe con un banco que bien puede ser incluso distinto del emisor de la tarjeta, pacta con su integración en el sistema de la tarjeta, obligándose principalmente a aceptar la misma en pago de las ventas o servicios.

En particular, por lo que se refiere al supuesto de las tarjetas bancarias, es cuestión discutida por la doctrina la relativa a si se trata o no de un título valor al que faltaría, en su caso, la nota de literalidad, toda vez que en la tarjeta no consta incorporado todo lo pactado entre el banco y el titular, y asimismo es de apreciar la falta del elemento de la transmisibilidad, nota ésta característica de los títulos valores, toda vez que la tarjeta es personalísima e intransferible. La doctrina mayoritaria considera a las tarjetas, como títulos de legitimación o impropios. El Tribunal Supremo, Sala Segunda, en Sentencia de 22 de noviembre de 1976, estableció que su naturaleza es semejante a la de los títulos valores, pues incorpora un derecho a un título, pero su literalidad no es absoluta y por ser personalísimas, proscriben su transmisión a terceros. La Sentencia de la Audiencia de Madrid de 19 de octubre de 1988 señala que el contrato es atípico, guarda semejanza con el pago de las obligaciones por tercero (artículos 1158 y 1159 del Código Civil) y con la novación de las obligaciones por subrogación del deudor (artículos 1203.2, 1210.2 y 1212 del Código Civil). En el ámbito de la doctrina norteamericana se discute si nos encontraríamos ante una obligación directa de pago del titular frente al emisor que ha abonado las facturas por orden y cuenta de aquél, o ante una cesión de crédito, en cuyo supuesto podría oponer el titular al emisor-cesionario, las excepciones que tuviera frente al proveedor-cedente. En Italia existe una viva polémica sobre la naturaleza jurídica de la institución. Para unos se trata de una delegación pasiva de pagos, mientras que otros creen ver una cesión de créditos futuros por parte del proveedor al emisor.

La doctrina española mantiene diversas posiciones. Así, se mantiene que la tarjeta es un simple título de legitimación, a diferencia de los documentos que prevé el artículo 1170 del Código Civil, que son títulos valores, estando obligado el acreedor (establecimiento) a admitir la tarjeta como medio de pago según se deriva del contrato que tiene suscrito con el emisor; existe un sinalagma bilateral y funcional entre el contrato de crédito mediante tarjeta y el contrato de admisión de la misma, y en consecuencia, no hay indicación de pago o cesión de crédito, sino asunción de la deuda derivada de una obligación pasiva promisoria. El pago mediante tarjeta, siguiendo este argumento, tiene plena eficacia liberatoria para el deudor titular, si bien la extinción de la deuda se produce de forma definitiva, en el momento en que el banco emisor paga al establecimiento.

Otra posición doctrinal advierte en el mecanismo de las tarjetas una cesión de créditos futuros, por lo que el proveedor que ha cedido un crédito al emisor, no podrá reclamar nada al deudor. En todo caso, bajo ese título de legitimación o título impropio con que la doctrina mayoritaria se refiere a las tarjetas bancarias, subyacen una serie de relaciones contractuales complejas, consecuencia de las propias funciones que la tarjeta desempeña. La relación jurídica que genera la tarjeta de crédito es plurimembre y compleja, y es que, al menos podrían distinguirse las siguientes relaciones contractuales:

• • La relación que liga a los bancos emisores de las tarjetas con los propietarios de la marca consignada en el soporte físico y el sistema de cada tarjeta.
• • La relación entre el banco emisor y el titular.
• • La relación del banco con el establecimiento.
• • La relación entre el banco al que se entrega la facturación y el obligado al pago con el establecimiento.
• • La relación entre los bancos emisores de las tarjetas y el banco obligado al pago con el establecimiento.
• • La relación entre el titular de la tarjeta y el establecimiento.

Y en el caso que se analiza, atendiendo al dato de la contratación masiva y popular por los ciudadanos de tarjetas con la intermediación de la entidad financiera de su libre elección, no es ocioso venir a hacer consideración de la situación, y normativa, de tutela de la posición del consumidor en orden a eventuales prácticas abusivas de las que pueda resultar víctima. Esto es, se trata de atisbar cuál sea la consideración que deban merecer determinados aspectos usuales en el marco de la contratación bancaria, en punto a su correcto ajuste, o no, a las exigencias que derivan de la adecuada salvaguarda del principio de libre autonomía de la voluntad que conforma elemento decisivo en sede de Derecho de la contratación. Esto es, se trata de dilucidar la posición de equilibrio de las partes en el contrato y la eventual respuesta jurídica que determinadas prácticas que conforman usos bancarios deben merecer en cuanto que resulten conformes, o no, a normas jurídicas escritas y, en fin, a la hermenéutica jurídica que es propia del Derecho contractual.

En este sentido, son tres los apartados que deben merecer consideración en estas líneas, relativos a las siguientes cuestiones, a saber:

• • Contratación bancaria. Transparencia bancaria.
• • Condiciones Generales de la Contratación.
• • Cláusulas abusivas en la contratación bancaria.

Y es que, en lo que ahora es de interés, se podría conceptuar el derecho contractual bancario como el conjunto de normas de derecho privado que regulan las relaciones entre las entidades y sus clientes. Esencialmente, se trata de contratos atípicos, cuyo desenvolvimiento e interpretación debe verificarse conforme al principio de buena fe (artículo 1258 del Código civil), de la que resultan para la entidad financiera dos obligaciones, aun cuando no hayan venido pactadas expresamente, a saber: la obligación de secreto bancario y la obligación de información. Y es que se ha de informar al cliente del desarrollo de sus relaciones contractuales; en particular, y con independencia de cuanta información complementaria -y que resulte pertinente- se recabe, el cliente debe ser informado periódicamente del saldo y de los movimientos efectuados. En el marco del proceso de liberalización bancaria, se estableció que la fijación de los tipos de interés de las operaciones bancarias y las comisiones dejaban de estar intervenidas por el Estado, de manera que su fijación quedaba al libre juego de la competencia. El Estado limitaría su intervención a fijar los niveles de información y publicidad del sector bancario para conseguir la transparencia del mercado. El fundamento normativo está en la Ley 26/1988, de 27 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que es una norma de derecho público bancario que incide sobre todos los contratos bancarios, derogada por la actual Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

IV. PROTECCIÓN DEL CLIENTE

Es claro que vienen proscritas las "condiciones abusivas de crédito". Y es que tal posibilidad se opone -con otros numerosos supuestos- al quebranto de la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones de las partes que intervienen en la relación de crédito. Esta norma, destinada a proteger los intereses económicos de los consumidores frente a los concedentes de crédito, debe en todo caso analizarse desde la perspectiva de haber venido completada con las normas denominadas de transparencia bancaria, en las que se amplía el círculo de las personas protegidas, que ya no son sólo los consumidores. Son los clientes, en general, sean o no consumidores, frente a las instituciones bancarias como generadoras de crédito. Las normas sobre transparencia bancaria tienen un objetivo común. Cualquiera que sea la cualidad del sujeto que contrata con los Bancos, el contratante debe conocer de antemano los principales aspectos del contrato que se propone realizar. Pero, además, se imponen determinados límites al contenido de algunas cláusulas que van a regir las relaciones entre la institución bancaria y el cliente. Esto es -y bien entendido que no conforma propiamente la ratio de esta consideración- no se trata ya de sostener -en cuestión que ha devenido pacífica- la virtualidad de la presunción de onerosidad de los contratos, sino antes bien, de reclamar la existencia y suficiencia de la información prestada por las entidades a sus usuarios o clientes.

El art. 112 LGDCU, señala que cuando el importe de una compra hubiese sido cargado fraudulenta o indebidamente utilizando el número de una tarjeta de pago, el consumidor y usuario titular de ella podrá exigir la inmediata anulación del cargo. En tal caso, las correspondientes anotaciones de adeudo y reabono en las cuentas del empresario y del consumidor y usuario titular de la tarjeta se efectuarán a la mayor brevedad.

Sin embargo, si la compra hubiese sido efectivamente realizada por el consumidor y usuario titular de la tarjeta y la exigencia de devolución no fuera consecuencia de haberse ejercido el derecho de desistimiento o de resolución, aquél quedará obligado frente al empresario al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha anulación.

Las normas sobre la legislación ordenadora del crédito no se proponen -desde el primer momento- proteger especialmente al consumidor, como exponente de una categoría necesitada de una protección cualificada por la situación de inferioridad en que se encuentran frente a la entidad bancaria con la que contrata. En efecto, la normativa sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito se refiere a la autorización de cautelas "para proteger los intereses legítimos de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito...". Se trata de establecer el conjunto de normas que "deba presidir las relaciones de crédito y su clientela". La finalidad de la transparencia es dotar al cliente de la información necesaria en la fase de celebración del contrato.

Todo el despliegue normativo para la protección del cliente mediante las normas denominadas genéricamente normas de transparencia bancaria, se desenvuelve en el ámbito de la Ley de Crédito al Consumo, y del Real Decreto Legislativo 1/2007 citado, disponiéndose que el desarrollo reglamentario previsto se realizará para las entidades de crédito y establecimiento financieros de crédito con "arreglo a lo establecido en el artículo 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito". La lectura de esta norma pone de manifiesto la relación que existe entre una disciplina de naturaleza discutida, pero de carácter general, y una disciplina que instrumenta una protección para supuestos de hecho acotados muy restrictivamente, bien entendido todo ello que el incumplimiento de las disposiciones legales de que se trata será sancionado como infracción en materia de consumo, aplicándosele lo dispuesto en la legislación específica sobre protección de consumidores y usuarios, en tanto que asimismo se enuncia que en el caso de entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito, las disposiciones contenidas en la presente Ley constituirán normas de ordenación y disciplina, siendo claro a la luz de las normas de que se trata que en el expediente sancionador no podrán examinarse las cuestiones civiles o mercantiles que suscite el incumplimiento de las disposiciones legales.

Con ello queda claramente establecido que las sanciones por la infracción de normas de disciplina y de ordenación se imponen en un expediente administrativo, mientras que, separadamente, se han de valorar las cuestiones civiles o mercantiles que suscite el incumplimiento de las disposiciones de la Ley.

Finalmente, las reformas legislativas recientes o e tramitación, mantienen una especial preocupación por este tipo de medios de pago, atendiendo a su importancia y la relevancia de su uso. Así, la modificación de la Ley Concursal que la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, lleva a cabo, determinaba la versión original del art. 235 LC 22/2003, como efecto de la iniciación del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos, una obligación del deudor de devolver las tarjetas de crédito de su titularidad, así como la debida abstención de utilizar medio electrónico de pago alguno. No obstante, este drástico efecto se ha visto suavizado con la redacción dada a dicho precepto por RDLey 1/2015, con entrada en vigor el 1 de marzo de 2015 de modo que ya no se contempla ni la obligación de devolver las tarjetas ni la de la abstención en todo caso de uso de medios electrónicos de pago. Ambas se sustituyen por una prohibición más imprecisa pero probablemente más operativa para seguir funcionando: la de abstenerse de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad.

Asimismo, en el Anteproyecto de la Ley de Código Mercantil de 30 de mayo de 2014, se contiene una regulación general de, lo que se denomina, “las tarjetas”, en el título VI del Libro VI, arts. 661 y ss. A grandes rasgos, ofrece una noción general, distinguiendo entre tarjetas de débito, de crédito, y las cuentas bancarias a las que van asociadas. Determina la obligatoria legitimación del usuario mediante firma, clave secreta u otro sistema pactado (siendo responsable de lo que haga un tercero a quien le haya consentido el uso); y su comprobación por parte de quien recibe el pago. Finalmente, por un lado delimita las obligaciones del emisor, obligando a un resumen periódico de operaciones, con fijación de su contenido y la posibilidad de su impugnación. Por otro, enumera también los deberes de los titulares de las tarjetas, las obligaciones del contratante, los efectos de la superación del límite de disposición, la renovación automática, y la posibilidad de extinguir el contrato por desistimiento.