Prácticas restrictivas de la competencia

¿Qué es la libre competencia?

El artículo 38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y la garantía y protección de la misma por los poderes públicos, de acuerdo con las exigencias de la economía en general y, en su caso, de la planificación. La existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes.

Esta eficiencia productiva se traslada al consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad. Por ello es preciso dotarse de un sistema legal que, sin intervenir de forma innecesaria en la libre toma de decisiones empresariales, permita garantizar el buen funcionamiento de los procesos del mercado frente a las conductas restrictivas de la competencia representadas por las prácticas colusorias y el abuso de la posición de dominio.

¿Cómo se regula la libre competencia?

Al fin indicado responde en nuestro Derecho interno la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que deroga la Ley 16/1989, de 17 de julio y que ha sido desarrollada por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, que aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia; Ley 15/2007 que se inspira en las normas comunitarias de política de competencia, sobre todo, en la modernización de la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia centrada en el Reglamento (CE) núm. 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguos artículos 81 y 82). Asimismo, la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia; que deroga el anterior Real Decreto 331/2008, de 29 de febrero, por el que se aprueba el Estatuto de la Comisión Nacional de la Competencia; derogando también el Capítulo IV del Título II del citado Reglamento de Defensa de la Competencia, en lo relativo al procedimiento arbitral. De esta forma dicho órgano pasa a sustituir a la Comisión Nacional de la Competencia, integrando los organismos supervisores independientes hasta ahora encargados de garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de competencia efectiva en los distintos mercados y sectores productivos en beneficio último de los consumidores y usuarios (entre otros, mercado de comunicación, sector energético, sector postal o sector ferroviario).

¿Qué son las prácticas restrictivas de la competencia?

La Ley española contempla tres clases conductas prohibidas: las conductas colusorias, el abuso de posición dominante y el falseamiento de la libre competencia por actos desleales, siendo las dos primeras las que propiamente se califican por la doctrina como ilícitos antitruts y que son una réplica, en esencia, de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de los que se diferencian por el ámbito de aplicación, ya que los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, solo entran en juego si la conducta solo afecta a la competencia en todo o parte del mercado nacional español, por lo que la interpretación del derecho interno ha de ser necesariamente a través de las pautas y criterios establecidos por la jurisprudencia y práctica comunitaria.

¿Qué son las prácticas colusorias?

La práctica colusoria es una práctica restrictiva de la competencia y como tal, al igual que el abuso de posición dominante o el falseamiento de la libre competencia -que son otras dos modalidades de conductas restrictivas de la competencia- sancionada legalmente y prohibida en el la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (modificada por Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

Estos acuerdos restrictivos de la competencia, de adoptarse, son nulos de pleno derecho salvo que estén amparados por las exenciones previstas en la ley para los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:

• a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.
• b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y
• c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

Tampoco rige la prohibición señalada respecto de acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea.

Además el Gobierno puede eximir de la prohibición a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia.

¿Existen excepciones?

La prohibición anterior no es absoluta, sino relativa de manera que un acuerdo, práctica o decisión de empresas incurso en la regla general no será nula si se cumplen las condiciones que enumera la Ley:

• - En primer lugar, la prohibición no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:
  • a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.
  • b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos.
  • c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados. En esencia, se trata de que las prohibiciones no sean aplicables a aquellas restricciones de la competencia proporcionales a los beneficios que generan en términos de eficiencia en la asignación de recursos y, por tanto, de bienestar general.
• - En segundo lugar, la prohibición no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea.
• - En tercer lugar, tampoco se aplicará a determinadas categorías de conductas que considere el Gobierno mediante Real Decreto, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Frente a un sistema de previa autorización y de monopolio de las autoridades administrativas (en el ámbito comunitario la Comisión, según el viejo Reglamento 17/1962, de 6 de febrero) bien en forma de decisión singular o individualizada para un acuerdo específico bien mediante un Reglamento de exención para determinadas categorías de acuerdos se pasa, siguiendo las pautas del Reglamento 1/2003, a un sistema de autoevaluación por parte de las propias empresas del encaje legal de su actuación, siendo directamente aplicable el sistema de exención no sólo por los órganos administrativos sino también por los tribunales civiles, en concreto por los juzgado de lo mercantil (artículo 86 bis Ley Orgánica del Poder Judicial).

Además, y como ocurre con todas las conductas restrictivas, quedan exentas las conductas que resulten de la aplicación de una Ley y las conductas "de minimis", a las que después se hará referencia.

¿En qué consiste el abuso de posición de dominio?

Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional, en tanto que a nivel comunitario el aplicable es el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea..

¿Qué conductas están exentas?

• En primer lugar, conforme al artículo 4 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, y sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones indicadas (conductas colusorias y abuso de posición de dominio) no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley. No obstante, aclara que las prohibiciones se aplicarán a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal.

En segundo lugar el artículo 5 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia consagra la regla de minimis(de minimis non curat Praetor) al indicar que las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 antes vistas no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado que la disposición del artículo 101 no es aplicable cuando los efectos sobre el comercio intracomunitario o sobre la competencia no son sensibles (así, Sentencia de 21 de enero de 1999).

Especial importancia reviste la Comunicación de la Comisión de 22 de diciembre de 2001, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 101 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en la que la Comisión establece, mediante unos umbrales de cuotas de mercado, unos criterios cuantitativos de lo que no constituye una restricción sensible de la competencia a efectos del artículo 101, si bien aclara que esta definición negativa de lo sensible no implica que los acuerdos entre empresas que superen los límites establecidos en esta Comunicación restrinjan la competencia de forma sensible y que no obstante su carácter no vinculante, se busca aportar una orientación a los tribunales y autoridades de los Estados miembros a la hora de aplicar el artículo 101, siempre respetando las interpretaciones que emanen del Tribunal de Justicia o del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas. Comunicación cuyos parámetros se pueden trasladar al ámbito interno para aplicar los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia.

• Finalmente, cuando así lo requiera el interés público, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante decisión adoptada de oficio, podrá declarar, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia, que la prohibición del artículo 1 (conductas colusorias) no es aplicable a un acuerdo, decisión o práctica, bien porque no se reúnan las condiciones del apartado 1 o bien porque se reúnan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo (se entienden beneficiosas). También por interés público se podrá declarar inaplicable el artículo 2 relativo a la prohibición del abuso de dominio.

¿Qué establece en derecho comunitario?

El Derecho comunitario de la competencia coexiste con los ordenamientos nacionales internos. En este sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 16 de julio de 1992 (asunto Asociación Española de Banca Privada) indica que el Derecho comunitario y el Derecho nacional sobre la competencia consideran las prácticas restrictivas bajo aspectos diferentes. Mientras que los artículos 101 y 102 las contemplan en razón de los obstáculos para el comercio entre los Estados miembros que pueden nacer de ellas, las legislaciones internas tienen en cuenta las prácticas restrictivas únicamente dentro de su propio ámbito. De aquí se deduce que las autoridades nacionales pueden actuar también en relación con situaciones susceptibles de ser objeto de una decisión de la Comisión.