Pornografía Infantil

¿Dónde y cómo se regula?

Se encuadra en el Título VIII "Delitos contra la libertad sexual", Capítulo "Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores", en el art. 189 CP, cuyo esquema es el siguiente:

• • La captación o utilización de menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, art. 189.1 a) CP.
• • La financiación de dicha captación o utilización, art. 189.1 a) CP, in fine.
• • La difusión de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o discapacitados, así como la posesión para estos fines, art.189.1 b) CP.
• • Subtipos agravados atendiendo a la condición de la víctima y del sujeto activo, art. 189.2 CP.
• • Tipo cualificado por concurrir violencia o intimidación, art. 189.3 CP.
• • La asistencia a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en el que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, art. 189.4 CP.
• • La posesión de material pornográfico en cuya elaboración han sido utilizados menores de edad o discapacitados para uso propio, art. 189.5 CP.
• • El incumplimiento de los deberes de asistencia en relación con la corrupción de menores, art. 189.6 CP.

Para ampliar el estudio sobre el concepto de pornografía infantil consúltese la Circular de la FGE 2/2015 .

El bien jurídico protegido será la libertad e indemnidad sexual, siendo la indemnidad el derecho que todo menor o discapacitado tiene a no sufrir ningún tipo de explotación de carácter sexual. Es un Bien Jurídico concreto y personalísimo. Esto incluye el derecho a tener el desarrollo equilibrado sexual del menor o persona discapacitada.

También pueden llegar a verse afectados otros bienes jurídicos como son: el derecho a la intimidad y a la propia imagen (art. 18 CE, art. 4.1 de la LO 1/1996, de 15-1, de Protección jurídica del Menor y art. 16 de la Convención de Naciones unidas de derechos del Niño, de 1989) o incluso la dignidad del menor (art. 10 CE).

El sujeto activo será cualquier persona por tratarse de un delito común.

El sujeto pasivo debe ser: cualquier menor de 18 años (emancipado o no) o persona con discapacidad necesitada de especial protección (las recogidas en el art. 25 CP).

En cualquier caso, bastará la existencia de un solo sujeto pasivo para tipificar la acción. De haber consentimiento por parte de dicho sujeto pasivo no será relevante por su condición de menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

No olvidar que los arts. 190 a 194 bis CP también se aplicarán en los delitos relativos a la pornografía infantil.

¿Cuáles son los elementos de cada delito de pornografía infantil?

La utilización de menores para la pornografía

Tal y como queda recogido en el art. 189.1.a CP, la acción típica será la utilización de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que podrá realizarse mediante: la captación (interpretado como entrar en contacto o pedir) o utilización con fines o en espectáculo exhibicionistas o pornográficos (públicos o privados), o para la elaboración de material pornográfico en cualquier tipo de soporte, o la financiación de estas actividades o la obtención de lucro (como beneficio o ventaja que sea evaluable económicamente) a través de ellas.

Se entenderá por espectáculo pornográfico la exposición en directo, incluso por medios tecnológicos, de un menor o persona vulnerable participando en una conducta sexualmente explícita (real o simulada) o de sus órganos sexuales con fines sexuales ( Directiva 2011/93/UE ).

Es un delito mixto alternativo y de mera actividad. En términos generales, no existirá continuidad delictiva.

Para la consumación del delito será suficiente con la captación o utilización del menor o discapacitado con fines de exhibición o pornografía independientemente de una reproducción posterior.

Es un delito doloso en el que el sujeto activo ha de conocer la ilicitud de la conducta y la voluntad de llevarla a cabo. Aunque el error en la edad del sujeto pasivo puede admitir un dolo eventual.

La pena prevista para este delito es la de prisión de 1 a 5 años.

La distribución posterior del material pornográfico elaborado quedará absorbida por encontrarse en la fase del agotamiento del delito, no pudiéndose penar de manera separada.

Por lo que respecta a los actos de agresión sexual que pudieran producirse en la elaboración del material pornográfico, no formarán parte del tipo, por lo que serán penados separadamente.

Para este delito el art. 189.2 CP, prevé las siguientes agravantesespecíficas, cuya pena de prisión será, entonces, de 5 a 9 años:

• • Si media la utilización de menores de 16 años. En este caso no podrá ser aplicada a la pornografía virtual o técnica, pues se ha de exigir una utilización de menores reales.
• • Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio que tengan como finalidad la afectación de la dignidad humana del sujeto pasivo o exista violencia física o intimidación para la obtención del material pornográfico o se representen escenas de violencia física o sexual.
• • Cuando el sujeto pasivo revista una especial vulnerabilidad conforme a lo recogido en el art. 188.2.c CP.
• • En los casos en los que se ponga en peligro la vida o integridad física de la víctima con dolo o imprudencia grave.
• • Cuando el material fuera de notoria importancia. La jurisprudencia interpreta que habrá que estar a la determinación pericial del valor económico de los archivos, a una trascendente relevancia económica, a la búsqueda de lucro constante y a la determinación en el factum de dicha dimensión económica.
• • En los casos en los que el sujeto activo formase parte de una asociación u organización dedicada a la realización de las actividades penadas, incluso si fuese de carácter transitorio.
• • Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, maestro, guardador, curador u otra persona encargada del bienestar del menor o discapacitado u otra persona que conviva con él o persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.
• • Cuando el sujeto activo sea reincidente.

El art. 189.3 CP establece la imposición de la pena superior en grado cuando las conductas descritas en el artículo 189.1 a CP sean cometidas con violencia o intimidación.

Este tipo hiperagravado no estará referido a la existencia de violencia en las imágenes obtenidas, en cuyo caso se aplicará el tipo agravado del art. 189.2.c CP, de tal forma que, de existir violencia en las imágenes y además mediar violencia para la obtención de las mismas, estaríamos hablando de un delito tipificado en el art. 189.1.a CP con la concurrencia del tipo agravado del art. 189.2.c CP y la concurrencia del tipo hiperagravado del art. 189.3 CP.

Ahora bien, de apreciarse la violencia e intimidación para la obtención de las imágenes, y por tanto aplicar el tipo hiperagravado, a la hora de sancionar de manera separada los delitos de agresión sexual, no podrá nuevamente apreciarse esa violencia, y, en consecuencia, catalogar los mismo de agresión sexual, pues se vulneraría con ello el principio non bis in ídem.

La difusión de la pornografía infantil

El art. 189.1.b CP tipifica todas aquellas actividades relativas al tráfico o difusión de imágenes pornográficas, sin que el sujeto activo haya participado previamente en la elaboración o filmación de las mismas y siendo indiferente la concurrencia o no de ánimo de lucro.

Castiga las siguientes actuaciones de pornografía infantil:

• • Producción, lo que equivale a creación, generación, fabricación o elaboración, en el sentido de realizar todas aquellas acciones necesarias para incorporar la actividad pornográfica ya captada con artificios técnicos a un soporte o soportes distintos, cualquiera que fuese su clase.
• • Venta, como el acto de intermediación.
• • Distribución, como concepto amplio que abarcará los actos de divulgación, las acciones dirigidas a poner a disposición de terceros dicho material pornográfico.
• • Exhibición, el acto de ofrecimiento visual directo.
• • Oferta o facilitación de cualquiera de estas conductas, entendida como la aportación de medios económicos o materiales para que tenga lugar aquella elaboración del material pornográfico o buscarlos.
• • Posesión para estos fines.

En el delito de difusión es necesario que exista dolo de distribución por parte del sujeto activo, ya que sin ese elemento la conducta no podrá ser sancionada, con lo que no hay cabida de una comisión imprudente ante la ausencia de una previsión expresa.

La conducta será única, y se apreciará la existencia de un solo delito, a pesar de que afecte a multitud de menores, criterio de la Fiscalía General del Estado en su Consulta 3/2006, corroborado jurisprudencialmente ( STS 767/2007, de 3 de octubre, rec. 10027/2007).

La pena prevista es la de prisión de 1 a 5 años.

A este delito se le aplican también las agravantes específicas del art. 189.2 CP ya vistas, en cuyo caso la pena será de prisión de cinco a nueve años.

Este delito podrá entrar en concurso con el artículo 186 CP, que castiga la difusión de material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, debiendo resolverse por la vía del artículo 8.4 CP.

La asistencia a espectáculos de pornografía infantil

Queda regulado en el art. 189.4 CP y sanciona la conducta de asistencia a espectáculos exhibicionistas con menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Es la Directiva 2011/93/UE la que define el espectáculo pornográfico como la exhibición en directo, dirigida al público, de manera presencial o a través de las tecnologías de la información y comunicación cuando concurra un menor participando en una conducta sexualmente explícita, ya sea real o simulada o cuando se exhiban los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

Es un delito de mera actividad y doloso que requiere el conocimiento del carácter pornográfico del espectáculo en el que intervienen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, así como la voluntad, a pesar de su conocimiento, de asistir a dicho espectáculo.

Se castigará con la pena de prisión de 6 meses a 2 años.

Posesión de pornografía infantil

A diferencia de la posesión preordenada al tráfico, que es la conducta prevista en el art. 189.1.b CP ya estudiado, el art. 189.5 CP se refiere a la posesión para uso propio.

La acción típica puede consistir en:

• • La adquisición de material pornográfico.
• • La posesión de material pornográfico.
• • El acceso a dicho material, a sabiendas de su contenido, a través de las tecnologías de la comunicación.

En dicho material pornográfico deben haberse utilizado menores o personas con discapacidad necesitas de especial protección. (Véase más arriba el concepto de pornografía infantil).

Ese material debe ser para uso personal de quien lo almacene, de tal forma que se excluye cualquier actividad que suponga la producción o difusión, en cualquiera de sus modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades o la posesión destinada a cualquiera de estos fines.

Hay que señalar que el material descargado de forma accidental sin almacenamiento o descarga, ni una temporalidad prolongada no será considerada conducta típica, es necesario que la posesión dure un lapso de tiempo y que sea guardado en los medios informáticos.

La pena prevista para este delito es la de prisión de tres meses a un año o con multa de seis meses a dos años.

La conducta de posesión de pornografía infantil junto a la posterior distribución o difusión generará un concurso de leyes entre el delito de posesión y el delito de distribución, que deberá resolverse conforme al principio de absorción del artículo 8.3 CP, quedando la posesión absorbida por la difusión .

¿Cómo se castiga a los responsables del menor o discapacitado que no impiden su corrupción?

El art. 189.6 CP establece que aquellas personas que tuviesen bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no hagan lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acudan a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con la pena de prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 12 meses.

¿Cómo responde la persona jurídica?

El art. 189 ter CP, según redacción dada por LO 10/2022, establece la posibilidad de declarar responsables a las personas jurídicas de los delitos de prostitución, si se cumplen los requisitos del art. 31 bis CP.

Se prevén las siguientes penas:

• • Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
• • Multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.
• • Multa del doble al triple del beneficio obtenido en el resto de los casos.
• • La disolución de la personalidad jurídica, conforme a lo dispuesto en el artículo 33.7 b) CP, pudiendo decretarse, atendidas las reglas recogidas en el artículo 66 bis CP, las demás penas previstas en el mismo que sean compatibles con dicha disolución. En consecuencia, la disolución en estos casos es obligatoria.