¿Cuál es el marco normativo del poder adjudicador?
El concepto de poder adjudicador procede del Derecho comunitario (como tantos otros que paulatinamente van incorporándose al derecho español de la contratación pública). Han sido la jurisprudencia y las directivas de la Unión Europea las que han acuñado el término que ahora nos ocupa.
Para no remontarnos demasiado acudiremos a la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, la cual ha sido objeto de transposición por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero, principal norma reguladora de los contratos públicos en España.
¿Cuáles son los poderes adjudicadores y su régimen jurídico?
El artículo 2 de la citada Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 determina que se consideran poderes adjudicadores el Estado, las autoridades regionales o locales, los organismos de Derecho público y las asociaciones formadas por uno o más de dichos poderes o uno o varios de dichos organismos de Derecho público.
Es clave el concepto de organismo de Derecho público, y que el propio artículo define como cualquier organismo que reúna todas las características siguientes:
- 1. Creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantill
- 2. Dotado de personalidad jurídica
- 3. Que esté financiado mayoritariamente por el Estado, las autoridades regionales o locales u otros organismos de Derecho público, o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichas autoridades u organismos, o que tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, en el que más de la mitad de los miembros sean nombrados por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público.
Pues bien, este concepto de poder adjudicador es el que aparece también en el artículo 3.3 de la Ley de Contratos del Sector Público.
La consideración de poder adjudicador determina un determinado cierto grado de sometimiento a las prescripciones de la Ley de Contratos del Sector Público. Esta, en su artículo tercero delimita el ámbito subjetivo de aplicación, diferenciando tres conceptos: entes, organismos y entidades del sector público, dentro de los cuales se define a los que tienen el carácter de Administración Pública a efectos de esta Ley, y los poderes adjudicadores, que son tanto esas Administraciones Públicas como los demás entes que acumulan los requisitos que expusimos más arriba.
¿Cómo lo interpreta el derecho comunitario?
Estas prevenciones han de interpretarse conforme al Derecho comunitario, habiéndose declarado que, un organismo de Derecho público es cualquier organismo creado para satisfacer específicamente las necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, dotado de personalidad jurídica y cuya actividad dependa estrechamente del Estado, de los entes territoriales o de otros organismos de Derecho público (STJUE de 18 de enero de 2001, Comisión/Francia, C-151/00), o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público (STJUE de 3 de octubre de 2000, U. Cambridge, C-380/98); así, de conformidad con las Directivas relativas a la adjudicación de contratos públicos, la licitación no es obligatoria, aunque la otra parte contratante sea una persona jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora, cuando se cumplan dos requisitos:
- • La autoridad pública que es entidad adjudicadora debe ejercer sobre la persona distinta de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios
- • Dicha persona debe realizar la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan (SSTJUE de 18 de noviembre de 1999, Teckal, C-107/98, de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C-26/03, de 11 de mayo de 2006, Carbotermo y Consorzio Alisei, C-340/04, y de 19 de abril de 2007, Asemfo, C-295/05).
¿Cómo se regulan los poderes adjudicadores?
La consideración de poder adjudicador determina, por ejemplo, la sujeción a regulación armonizada de algunos contratos, y por lo tanto el sometimiento a algunas reglas que la propia Ley impone, fundamentalmente de publicidad (artículos 19 y 23 LCSP).
En el caso de las Administraciones públicas españolas, la Ley de Contratos del Sector Público establece una completa regulación de su actividad contractual a lo largo de todo su articulado .
Para los poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública, la Ley establece una serie de previsiones que le sirven de marco jurídico para dar cumplimiento a las exigencias del derecho comunitario.
¿Qué sucede cuando el poder adjudicatario no es una Administración Pública?
El Título I del Libro III (artículos 316 y ss LCSP), contiene las normas para la adjudicación de los contratos que deben aplicar tales poderes adjudicadores que carecen del carácter de Administración pública.
Cuando los contratos a celebrar están sujetos a regulación armonizada, se aplican las normas previstas con carácter general para los contratos de las Administraciones públicas en las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro II de la LCSP. En cambio, cuando el contrato a celebrar no esté sujeto a regulación armonizada, deben cumplirse varios mandatos:
- a) Los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros, podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato.
- b) Los contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 40.000 euros e inferior a 5.538.000 euros y los contratos de servicios y suministros de valor estimado superior a 15.000 euros e inferior a 221.000 euros, se podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la LCSP, con excepción del procedimiento negociado sin publicidad, que únicamente se podrá utilizar en los casos previstos en el artículo 168 LCSP.
¿Y los contratos de entidades que no sean poderes adjudicadores?
Por último, el artículo 321 LCSP establece las normas aplicables a la adjudicación de contratos por parte de otros entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores. También resumidamente diremos que estas adjudicaciones deberán ajustarse a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, y deberán recaer en la mejor oferta.
Recuerde que...
- • El concepto de poder adjudicador proviene del Derecho comunitario.
- • Son poderes adjudicadores las Administraciones Públicas, las fundaciones públicas, las Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social y las demás entidades con personalidad jurídica propia creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general.