Libertad de competencia

¿Qué es la libre competencia?

La libre competencia es un principio económico basado en la ley de la oferta y la demanda como factores que han de regular por sí solos el mercado. Se puede decir que existe libertad de competencia cuando la iniciativa privada, en conjunción con esos indicativos económicos, determinan la situación de equilibrio en el mercado.

¿Dónde se regula?

El artículo 38 de la Constitución Española dice que se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación. La existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada al consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad. En este contexto, existe un acuerdo generalizado con respecto a la creciente importancia de la defensa de la competencia, que se ha consolidado como uno de los elementos principales de la política económica en la actualidad.

Dentro de las políticas de oferta, la defensa de la competencia complementa a otras actuaciones de regulación de la actividad económica y es un instrumento de primer orden para promover la productividad de los factores y la competitividad general de la economía. Por ello, resulta preciso disponer de un sistema que, sin intervenir de forma innecesaria en la libre toma de decisiones empresariales, permita contar con los instrumentos adecuados para garantizar el buen funcionamiento de los procesos del mercado.

En desarrollo de ese mandato constitucional se aprobó la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, de 17 de julio (ya derogada), que vino a sustituir a la Ley 110/1963, de 20 de julio, de represión de prácticas restrictivas la competencia, estableciendo un sistema basado en la existencia de dos órganos administrativos especializados de ámbito nacional para la lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia y el control de concentraciones económicas, el Servicio y el Tribunal de Defensa de la Competencia.

¿Cuáles son los principios de la libertad de competencia?

Desde la entrada en vigor de la citada Ley de 1989 se han producido modificaciones, algunas de gran calado, y se han promulgado diversas normas de desarrollo. Además, se ha aprobado la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia. Finalmente, en los últimos años se ha producido una importante reforma del marco comunitario de defensa de la competencia, que ha fructificado en el Reglamento (CE) número 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004 (modificado por el Reglamento 519/2013, de 21 de febrero), sobre el control de las concentraciones entre empresas y, sobre todo, en la modernización de la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia centrada en el Reglamento (CE) número 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea.

En ese marco se ha aprobado la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que tiene por objeto la reforma del sistema español de defensa de la competencia para reforzar los mecanismos ya existentes y dotarlo de los instrumentos y la estructura institucional óptima para proteger la competencia efectiva en los mercados, teniendo en cuenta el nuevo sistema normativo comunitario y las competencias de las Comunidades Autónomas para la aplicación de las disposiciones relativas a prácticas restrictivas de la competencia.

Para ello, la Ley parte de la experiencia adquirida mediante la aplicación de las normas nacionales y comunitarias de competencia y está guiada por cinco principios claros: garantía de la seguridad jurídica de los operadores económicos, independencia de la toma de decisiones, transparencia y responsabilidad frente a la sociedad de los órganos administrativos encargados de la aplicación de la Ley, eficacia en la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia y búsqueda de la coherencia de todo el sistema y, en particular, de una adecuada imbricación de los distintos planos institucionales que interactúan en este terreno. A sus efectos se entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación.

• Por lo que respecta a las conductas restrictivas de la competencia, la Ley introduce cambios principalmente en tres líneas. En primer lugar, se aclaran y simplifican los diferentes tipos de infracción. En segundo lugar, se pasa del régimen de autorización singular de acuerdos prohibidos a un sistema de exención legal en línea con el modelo comunitario. En tercer lugar, se aclaran los efectos de la exención legal y el tratamiento de las conductas "de minimis".

• En cuanto a los aspectos sustantivos del control de las concentraciones económicas, la Ley aporta novedades en tres ámbitos principales. En primer lugar, aclara y amplía el concepto de concentración a efectos de control, estableciendo un procedimiento "simplificado" para aquellas operaciones menos susceptibles de afectar a la competencia. En segundo lugar, flexibiliza el régimen de notificación obligatoria con efecto suspensivo en tanto no recaiga resolución favorable de la Administración. Finalmente, refuerza la participación de la Comisión Nacional de la Competencia en el control de concentraciones, limita el papel del Gobierno en el mismo y concreta los criterios de valoración sustantiva que guiarán las decisiones de ambos órganos.

• En cuanto al concepto de concentración, la Ley centra su definición en la existencia de un cambio estable en la estructura de control, "de iure" o "de facto", de una empresa, e incluye todas las empresas en participación con "plenas funciones", unificando así el tratamiento de aquellas con carácter concentrativo y cooperativo. Además de revisarse al alza el umbral de cuota de mercado y preverse un mecanismo para la actualización del volumen de negocio, se introduce un sistema de notificación "simplificada" para aquellas operaciones menos susceptibles de obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados, con una tasa reducida.

¿Qué conductas están prohibidas?

Dentro de ellas se distingue las que llama colusorias, es decir, aquellas que suponen la existencia de pactos ilícitos en perjuicio de un tercero, el abuso de posición dominante, y los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público.

Conductas colusorias

Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional.

El abuso de posición dominante

Está prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.

Falseamiento de la libre competencia por actos desleales

La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público en los términos que se establecen para las conductas prohibidas. De esta manera se relacionan los dos aspectos de la defensa de la libre competencia a los que se hacía referencia en un inicio, conjugando las acciones que se conceden al perjudicado por los actos concretos de competencia desleal con la defensa de la competencia.

Por tanto es necesaria una referencia a esos concretos actos, que aparecen regulados por la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, según la cual los comportamientos previstos tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines de concurrencia, presumiendo la finalidad de concurrencia cuando, por las circunstancias en que se realicen, se revelen objetivamente idóneos para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero; siendo de aplicación a los empresarios y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado sin que tenga que existir relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal.

¿Qué conductas están exentas?

Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, no se aplicarán las prohibiciones cuando las conductas resulten de la aplicación de una ley; si bien serán aplicadas a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin amparo legal. Tampoco se aplicarán las prohibiciones a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado.

Por último, cuando así lo requiera el interés público, la Comisión Nacional de la Competencia, mediante decisión adoptada de oficio, podrá declarar, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia, que la prohibición de conductas colusorias no es aplicable a un acuerdo, decisión o práctica, bien por no tener por objeto, producir o poder producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional, o bien porque permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas, no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos o no consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios. Esa declaración de inaplicabilidad se puede extender también a los supuestos de abuso de posición dominante.