Recurso de amparo

¿Dónde se regula el recurso de amparo?

Al recurso de amparo se refiere en primer lugar el artículo 161.1.b) de la Constitución, así como el artículo 162 CE en cuanto a la legitimación; y el artículo 53.2 CE. Pero el mismo viene desarrollado en los artículos 41 a 58 de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional, que han sido modificados varias veces.

La última reforma, por Ley Orgánica 6/2007, ha sido precisamente la de más hondo calado; pero no es la única. Así la Ley Orgánica 8/84 suprimió la regulación especial del recurso de amparo en relación con la objeción de conciencia, que inicialmente se regulaba en el artículo 45 de la Ley Orgánica 2/1979. Tampoco cabe olvidar la reforma de la Ley Orgánica 6/88, que reguló con detalle el llamado trámite de inadmisión a fin de eliminar los recursos de amparo que no tuvieran contenido constitucional; como enseguida veremos, este trámite de inadmisión ha sido sustituido ahora por un trámite de admisión a fin de acentuar las posibilidades de certiorari; si bien la doctrina (Fernández Farreres, por ejemplo) duda de la eficacia real de las nuevas medidas.

No son éstas las únicas normas aplicables al recurso de amparo; y así hay además que tener en cuenta la regulación del amparo electoral en la Ley Orgánica 5/1985, tanto en relación con proclamación de candidaturas y candidatos como en relación con la proclamación de electos.

Pero además hay que tener en cuenta el artículo 241 de la Ley Orgánica 6/1985, dado que la Ley Orgánica 6/2007 ha modificado el precepto con la finalidad de convertir este remedio procesal en prácticamente una vía previa obligatoria al recurso de amparo en casi todos los casos.

¿Qué objeto tiene el recurso de amparo?

El recurso de amparo se define como una de las principales competencias atribuidas por la Constitución al Tribunal Constitucional, siendo el objeto de este proceso la protección frente a las vulneraciones de los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a29 y 30.2 de la Constitución.

El artículo 41.2 LOTC especifica que junto con las disposiciones, actos jurídicos y simples vías de hecho de los poderes públicos, el amparo cabe asimismo frente a las omisiones. En puridad se venía entendiendo ya así y no se trata de novedad alguna; pensemos en el recurso de amparo por infracción de un proceso sin dilaciones indebidas, donde muchas veces en puridad lo que existirá será una suerte de inactividad del órgano jurisdiccional.

Por lo demás, el artículo 41.2 se encarga de decirnos que el amparo no sólo procede contra actuaciones imputables al Estado o Comunidades Autónomas o entes locales y Administraciones institucionales, sino asimismo en relación con cualesquiera otros entes públicos, incluidos los de carácter corporativo, así como sus funcionarios y agentes.

Y con ello lógicamente se suscita el problema general de la Drittwirkung en esta vía del recurso de amparo; y el problema particular de qué sucederá en los casos en que las Administraciones Públicas crean formas privadas de personificación (mercantiles de capital público y fundaciones).

En el primer caso, se trata de un problema resaltado por la doctrina desde hace muchos años y que la última reforma no ha solventado expresamente; con lo que obviamente el legislador no ha querido afrontar el problema sabiendo que existe. La razón seguramente estriba en que se entiende suficiente la protección vía artículo 44 de la Ley Orgánica 2/1979; pero claro, decir que la infracción del derecho fundamental sustantivo por un sujeto privado es imputable al órgano jurisdiccional si no pone remedio a dicha infracción es algo artificioso. Quizá el legislador haya considerado que, con la nueva regulación del incidente de nulidad de actuaciones, es más clara dicha imputación.

El segundo caso es más específico; y consiste en qué sucederá en el caso de las mercantiles de capital público y las fundaciones del sector público. ¿Son sujetos privados a efectos del recurso de amparo? ¿O son sujetos a los que se debe aplicar la teoría de la Drittwirkung? Sujetos públicos en puridad no son; y así, artículos 113 y 128.2 de la ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, y artículo 85 ter de la ley 7/1985, no pueden ejercitar las potestades administrativas; si bien en algunos aspectos relativos a sus relaciones con el ente matriz se sujetan al Derecho Administrativo y además bajo ciertas condiciones pueden actuar como poderes adjudicadores de los contratos públicos, conforme a la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

En todo caso, la utilización de personificaciones privadas por las Administraciones Públicas no puede comportar nunca una desprotección, y menos a nivel de derechos fundamentales; lo normal es que la vía judicial previa no sea la contencioso administrativa (salvo casos excepcionales, como los funcionarios de la sociedad estatal correos y telégrafos o el caso de los actos separables a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2002); pero lo que variará será la vía judicial procedente, mas no la procedencia en sí del recurso de amparo. Y ello, aun cuando se entendiera que la Drittwirkung no tiene cabida en el artículo 44 de la Ley Orgánica 2/1979; en cuanto a esto en todo caso puede verse STC 18/1984, por ejemplo

Por lo demás, el amparo, y frente a lo que pudiera deducirse de la literalidad de artículo 55 de la Ley Orgánica 2/1979, en el caso de los derechos de configuración legal, no sólo se extiende a la protección del contenido esencial del derecho, sino además a aquellos aspectos de la configuración legal del mismo atinentes directamente al núcleo duro del derecho o libertad. Así, sentencias TC 220/1991 y 38/1999, en relación con el artículo 23 de la Constitución.

¿Quién está legitimado para interponerlo?

Se regula en el artículo 162 de la Constitución y en el artículo 46 de la Ley Orgánica 2/1979. Lo más llamativo de la regulación legal es la legitimación activa en todo caso del Ministerio Fiscal y del Defensor del Pueblo; en cuyo caso lógicamente el afectado por el acto debe asimismo ser llamado al proceso. Y además no sólo ostenta legitimación el titular del derecho o libertad vulnerado sino que la ley habla, en el caso del artículo 42 LOTC, de la persona directamente afectada, y en los casos de los artículos 43 y 44 LOTC a todos aquellos que son o hubieran debido ser parte en el proceso judicial correspondiente.

El artículo 47 LOTC permite la comparecencia de coadyuvantes o codemandados cuando se trate de personas favorecidas por el acto recurrido o que ostenten interés legítimo en el mismo; y en todo caso siempre será parte en los procesos de amparo el Ministerio Fiscal.

Pero hay que hacer algunas precisiones. Por ejemplo, si las administraciones públicas están legitimadas para presentar el recurso de amparo. La respuesta con carácter general es que sí, incluso si se trata de amparo contra actuaciones judiciales; así Sentencia TC 175/2001. Pero la Sentencia TC 120/1996 matiza que no cabe el contraamparo; es decir no cabe que una administración recurra en amparo contra una sentencia por supuestamente arbitraria, porque de esa forma lo único que está haciendo la Administración es defender la legalidad de su propio acto.

No obstante, la Sentencia TC 58/2004 matiza esta idea y admite y estima un amparo presentado por una Administración por motivación arbitraria de una sentencia, en un caso en que sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, ni cuestión prejudicial, y siendo un acto aclarado por el Tribunal de Luxemburgo en sentido contrario al interpretado por el tribunal a quo, éste había inaplicado sin más una ley autonómica por entenderla contraria al Derecho comunitario de forma contraria a lo que es la interpretación dominante en la materia.

Por otra parte, las Sentencias TC 361/2006 y 36/1990 nos dice que los grupos parlamentarios se hallan legitimados para presentar el amparo; la Sentencia TC 81/1991, sin llegar a esos extremos, al menos nos dice que dichos grupos parlamentarios ostentan capacidad procesal.

¿Cómo funciona su tramitación y resolución?

En gran medida hemos de remitirnos a lo dicho sobre el sentido de la reforma por Ley Orgánica 6/2007. Pero se pueden añadir algunas consideraciones; por ejemplo, el artículo 49 LOTC nos dice que el amparo se inicia mediante demanda, en que ya se debe precisar cuál es el derecho fundamental vulnerado. Es reiteradísima la doctrina constitucional según la cual las pretensiones se formulan en la demanda de amparo y no en las alegaciones posteriores, donde no se pueden alegar nuevos derechos infringidos. Otra cosa es que, conforme al artículo 84 LOTC, el Tribunal aprecie de oficio la infracción de otros derechos fundamentales.

La demanda debe expresar además la trascendencia constitucional del proceso; y debe ser acompañada por los documentos expresados en el artículo 49.2; la falta de presentación de esta documentación es un requisito subsanable, pero si no se subsana en el plazo de diez días que el tribunal debe conceder (con el apercibimiento correspondiente), se deberá acordar la inadmisión por providencia, contra la que conforme al artículo 50.4 LOTC no cabe recurso alguno.

La sentencia, si es estimatoria contra la decisión de un órgano judicial, no puede comportar una censura a la actuación del mismo, artículo 54, sino que se limitará a señalar si se han vulnerado las libertades del demandante. Conforme al artículo 55.1 LOTC, si la sentencia es estimatoria debe declarar la nulidad del acto, reconocer el derecho según su contenido constitucionalmente declarado y restablecer al recurrente en la integridad de su derecho. Pero esto no siempre es posible; por ejemplo si lo lesionado son derechos de un parlamentario al cargo representativo y el mandato del recurrente ya ha finalizado.

El Auto 3/1996 hace referencia a la extensión subjetiva de las sentencias estimatorias del amparo, en un caso en que unos habían recurrido en amparo y otros no en relación con los resultados de unas oposiciones donde la convocatoria era, según Sentencia 93/1995, lesiva del artículo 23 de la Constitución y que había sido declarada nula en parte por el Tribunal. Este auto niega legitimación en el incidente de ejecución a quienes no habían sido parte previamente en el proceso de amparo, aunque su situación jurídica de origen era exactamente igual a la de quienes sí habían recurrido.

Interesante resulta la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de Abril de 2013 por la que se resuelve la cuestión atinente al lugar de presentación del recurso de amparo y viene a recordar esta sentencia que el artículo 85.2 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional debe interpretarse en el sentido de que permite que la presentación de escritos de iniciación del recurso de amparo se realice, con plenos efectos interruptores del plazo de caducidad, tanto en el Registro del Tribunal Constitucional como en la oficina o servicio de registro central de los Tribunales civiles de cualquier localidad durante la integridad del plazo completo previsto legalmente para la presentación de dichos escritos de iniciación.

Y apunta, así, que una interpretación del artículo 85.2 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que sólo dotara de plenos efectos de interrupción del plazo de caducidad la presentación de este tipo de escritos en las oficinas o servicios de registro central de los Tribunales civiles de cualquier localidad el día siguiente al del vencimiento del plazo de interposición hasta las 15:00 horas, pero no los presentados en cualquier otro momento anterior, implicaría, por su rigorismo, consagrar para ciudadanos que carecen de la necesaria asistencia profesional una situación de desigualdad en el acceso a esta jurisdicción de amparo, en función del territorio de residencia, que resulta desproporcionada. Los residentes en localidades más o menos cercanas o que por cualquier razón tuvieran más fácil acceso a la sede del Registro del Tribunal Constitucional podrían utilizar la integridad del plazo para presentar el escrito de iniciación del proceso de amparo en dicho Registro con una certeza absoluta de que ello supone la interrupción del plazo de caducidad.

Por el contrario, para quienes el desplazamiento hasta la sede del Tribunal Constitucional pudiera resultar más gravoso, la única certeza absoluta respecto de la interrupción del plazo de caducidad se produciría si se utiliza el registro de la oficinas o servicios de registro central de los Tribunales civiles de cualquier localidad el día siguiente al del vencimiento del plazo de interposición antes de las 15:00 horas. La presentación con anterioridad a ese momento, a pesar de que resulte fehaciente mediante el sello de entrada en dichas oficinas o servicios, e incluso aunque, paradójicamente, se hubiera mostrado una absoluta diligencia de presentar el escrito de iniciación con mucha anticipación a la preclusión del plazo de interposición, nunca permitiría al recurrente tener la certeza jurídica de su interposición en plazo.

La circunstancia de que finalmente el escrito se hubiera presentado en plazo siempre dependerá de una eventualidad, la posterior recepción de ese escrito en el Registro del Tribunal Constitucional, que están fuera del control del demandante, como sería la mayor o menor diligencia de la oficina de registro en la remisión de los escritos al Tribunal Constitucional, el medio elegido para verificar dicha remisión o, incluso, la mayor o menor cercanía de dicha oficina con la sede territorial de este Tribunal, lo que es susceptible de generar una innecesaria inseguridad jurídica.

¿Cuáles son sus características concretas?

Como en muchos casos llegan al TC cuestiones afectantes a la exigencia de los ciudadanos de obtener una respuesta concreta de los tribunales es preciso llevar a cabo algunas precisiones:

• 1. Los ciudadanos, por medio de la actuación de un profesional, no tiene un derecho a la tutela judicial efectiva caracterizado bajo la fórmula de que se dicte una sentencia favorable.

  El Tribunal Supremo por medio de su Sala de lo Civil dictó Auto de 6 de septiembre de 2007, en el que señaló que "el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en el derecho a obtener una decisión favorable, y no llega ni siquiera "a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso, ni a excluir eventuales errores en el razonamiento desplegado, aspectos que integran cuestiones de estricta legalidad ordinaria" (Sentencia del Tribunal Constitucional 68/1998, FJ 2). El derecho a la tutela judicial tan sólo garantiza el derecho a obtener, cuando se cumplan los requisitos procesales correspondientes, una resolución de fondo que se pronuncie, y lo haga de manera motivada, sobre las pretensiones de las partes conforme a Derecho, con independencia de que tal resolución sea favorable o desfavorable a los intereses de la parte recurrente (Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1990, FJ 3, por todas)."

• 2. No es posible admitir que las partes en un proceso tengan un derecho absoluto a que les sean admitidos todos los medios de prueba que propongan.

  En efecto, es misión del juez decidir sobre la pertinencia de la prueba que se propone por las partes y en esa capacidad de análisis del juez de estudiar la prueba que se propone y aceptarla o rechazarla hay que decir que en este segundo caso, las que se rechacen no producen la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y en particular del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, ya que este derecho de la parte no existe en la modalidad de que les sean admitidos siempre y en cualquier caso todas y cada una de las pruebas que se proponen.

• 3. Según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Juzgados y Tribunales rechazarán las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal, y esta norma se reitera en el artículo 247.2 LEC.
• 4. No existe un absoluto derecho de acceso a los recursos. El juez puede limitar este derecho si concurren causas de inadmisión de los mismos.

Se reconoce por el Tribunal Constitucional y la doctrina del Tribunal Supremo que el derecho de acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación, y que la interpretación de las normas que contemplan causas de inadmisión de recursos es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ordinarios. A ello debe añadirse que, cuando se alega una supuesta lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 Constitución Española), en su vertiente de derecho de acceso a los recursos, el control constitucional de esas resoluciones judiciales es meramente externo y debe limitarse a comprobar si tienen motivación y si han incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad lógica, evitando toda ponderación acerca de la corrección jurídica de las mismas (Sentencias del Tribunal Constitucional 37/1995, STC 181/2001 y STC 230/2001 , entre otras muchas).

A lo expuesto, hay que añadir que la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo ha incluido algunas precisiones en el régimen que ahora es objeto de estudio entre las que destacamos que:

• a) Se incluye en el n^o 2 del artículo 41 LOTC que la protección del recurso de amparo lo es no solo con respecto a los actos positivos que se citan en el 2º apartado, sino, -que es lo que se añade- respecto a posibles omisiones que pudieran conllevar vulneración de derechos, lo que no estaba reflejado antes y podía dar lugar a rechazo por referirse el precepto solo a acciones, no a omisiones. También se adiciona esta mención en el apartado 1º del artículo 43 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
• b) Se suprime la expresa mención de "de acuerdo con lo el artículo 53.2 Constitución Española" que antes constaba a la hora de tener en cuenta la vulneración del derecho para admitir un recurso de amparo.
• c) En los requisitos para admitir el recurso de amparo del artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se recoge en la letra a) que no solo se hayan agotado los recursos, sino todos los medios de impugnación.
• d) En la letra c) de este artículo 44 se especifica "Que se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad" en lugar de la poco correcta expresión de que "se haya invocado", añadiéndose la referencia a que "si hubiere oportunidad para que ello pudiera ser alegado".
• e) El plazo para interponer el recurso de amparo es ahora de 30 días, a partir de la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial, cuando antes del año 2007 era de 20 días.

¿Qué clases de recurso de amparo existen?

Amparo frente a actos parlamentarios

Regulado en el artículo 42 de la Ley Orgánica 2/1979, en relación con este recurso se prevé un plazo de tres meses desde que el acto sea firme conforme a las normas internas de la Cámara respectiva.

Lo primero que se debe hacer notar es que en estos casos no existe vía jurisdiccional previa; ésta sólo cabe contra las actuaciones materialmente administrativas de los parlamentos, como pueden ser las materias de personal, contratación o gestión patrimonial. Por el contrario, no sucede así en los casos del artículo 42, que sin embargo hace referencia a actos sin valor de ley de los parlamentos.

Estos actos son los que podríamos denominar actos parlamentarios en sentido estricto; carecen de valor de ley pero no son actos administrativos por dictarse dentro de lo que son las funciones específicas del Parlamento como tal.

En cuanto a qué actos concretos podemos entender comprendidos aquí, en primer lugar hay que descartar los reglamentos de las cámaras, dado que la sentencia del Tribunal Constitucional 118/1988 dice claramente que los mismos sí tienen valor de ley, como asimismo se deduce del artículo 27 de la Ley Orgánica 2/1979.

En cuanto a las normas supletorias del reglamento, la sentencia TC 44/1995 supuso un cambio importante en la doctrina constitucional, dado que de la misma se deduce que tales normas supletorias no tienen valor de ley ni son por tanto equiparables al reglamento; pueden desde luego ser objeto de recurso de amparo.

En cambio, no sucede lo mismo con el caso de los estatutos de personal; la Sentencia TC 139/1988 nos dice que esos estatutos tienen fuerza y valor de ley, luego son objeto de recurso de inconstitucionalidad pero no de recurso de amparo. La Sentencia TC 121/1997, en todo caso, nos reseña que dichos estatutos de personal pueden ser desarrollados por normas de rango inferior a la ley, contra las que sí cabe recurso de amparo.

Asimismo, hay que tener en cuenta que en ocasiones el amparo contra actos parlamentarios se da en relación con trámites del procedimiento legislativo, como inadmisión de enmiendas o proposiciones de ley, supuestamente lesivos de los derechos fundamentales de los parlamentarios (el artículo 23 de la Constitución es el más invocado en el amparo contra actos parlamentarios; aunque a veces se utilizan otros preceptos, caso del artículo 24 en relación con la denegación de suplicatorios, Sentencia del Tribunal Constitucional 90/1985). Puede citarse Sentencia TC 23/1990; en todo caso, el auto de 15 de marzo de 2006 es más bien restrictivo a la hora de admitir el amparo en relación con trámites del procedimiento legislativo.

Y por lo demás se exige, no el agotamiento de la vía judicial procedente pero sí que el acto sea irrecurrible con arreglo a las normas internas de la respectiva cámara.

Amparo frente a actos del Ejecutivo

Regulado en el artículo 43 de la Ley Orgánica 2/1979, este precepto exige agotar previamente la vía judicial procedente; y además el mismo abarca tanto actos de los respectivos Gobiernos como de las Administraciones públicas, sus funcionarios o agentes. Lo esencial es que la lesión del derecho sea imputable al poder ejecutivo.

En todo caso, cuando se trata de actuaciones de los Gobiernos estatal y autonómico dictados en la esfera política, las Sentencias TC 196/1990, 45/1990 y 220/1991 vienen a decir que en estos casos no existe previa vía judicial y que por tanto el amparo es directo.

Ciertamente, sin embargo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1994, 4 de abril de 1997 y 15 de septiembre de 1997 abrieron una brecha importante, al poner de relieve la potestad del orden contencioso administrativo para el control de los elementos reglados. Y el artículo 2.a) de la Ley 29/1998 expresamente confiere a ese orden la potestad de control de esos elementos reglados y de todos los casos de infracción de derechos fundamentales en el caso de actos de los gobiernos dictados en la esfera política; lo que no obstante no deja de suscitar perplejidades cuando dichos actos se desenvuelven en las relaciones ejecutivo-parlamento (denegaciones de información a los parlamentarios o a los órganos de gobierno del parlamento, disolución de las cámaras....).

En este recurso de amparo, el plazo es de 20 días desde la notificación de la resolución que ponga fin a la vía judicial procedente. En este punto, el problema esencial es cuándo se ha de entender agotada la misma, porque tan inadmisible es un amparo en que la vía judicial previa no se ha agotado como un amparo presentado de forma extemporánea por haberse presentado recursos manifiestamente improcedentes en la vía judicial previa. Dos cuestiones previas importantes, en todo caso: la vía judicial previa contra actos del Ejecutivo es ahora la regulada en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, que ya son desarrollo postconstitucional del artículo 53.2 de la Constitución; la segunda, la generalización de incidente de nulidad de actuaciones, a que antes se ha hecho referencia.

En relación con el problema apuntado (y esto es común con los amparos del artículo 44 LOTC), obviamente no cabe simultanear el amparo con ningún remedio o recurso; Sentencias TC 350/2006, 249/2006, por ejemplo. Y ello porque en ese caso se entiende que no se ha agotado la vía judicial previa. En relación con esto, en todo caso la Sentencia TC 249/2006 aboga por una interpretación flexible, dado que no basta con cualquier recurso que sea imaginable, sino que es preciso que la viabilidad del recurso que no sea presentado sea palmaria sin necesidad de complicadas operaciones de interpretación jurídica: sólo en ese caso cabe inadmitir el amparo por no haberse agotado la vía judicial (Sentencias TC 51/2000 y 52/2000), aparte del clarísimo caso de amparo simultáneo a otro recurso o remedio.

En cambio, el Tribunal suele ser más estricto cuando se trata de amparo extemporáneo por haberse presentado un recurso manifiestamente improcedente (por ejemplo Sentencia TC 323/2006, sobre nulidad de actuaciones manifiestamente improcedente; Sentencia TC 325/2006, en un caso en que se presenta súplica contra auto que resuelve nulidad de actuaciones, contra el que no cabe ningún recurso); la Sentencia TC 241/2006 dice que si se omite el pie de recursos, como el actor va asistido de letrado, si presenta un recurso manifiestamente improcedente será dicho actor quien peche con las consecuencias (amparo extemporáneo); pero si la indicación de recursos de la resolución judicial es errónea y por ello se presenta un recurso manifiestamente improcedente siguiendo esa indicación, el amparo deberá admitirse a trámite.

Amparo frente a actuaciones judiciales

Se regula en el artículo 44 de la Ley Orgánica 2/1979; el precepto se ha modificado en cuanto al plazo por la Ley Orgánica 6/2007, que lo amplía a treinta días.

Lo normal es que en este caso el amparo se dé por infracción del artículo 24 de la Constitución, incluyendo el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (en cuyo caso el amparo no es admisible, por falta de objeto, si en el momento de su admisión ya se ha adoptado la resolución correspondiente que pone fin al proceso). Pero puede tratarse de infracciones de otros derechos; pensemos en el artículo 18 de la Constitución, en el caso de las autorizaciones de entrada domiciliaria o de escuchas telefónicas, o los casos en que lo que se discute es el derecho a la libertad personal. Y no sólo es preciso el agotamiento de la previa vía judicial sino además que se haya denunciado formalmente en el proceso, si ha habido oportunidad para ello (ahora la hay siempre, dada la nueva regulación de la nulidad de actuaciones) la lesión del derecho o libertad. Y ello es así para preservar la subsidiariedad del amparo.

Como es sabido, el recurso de amparo del artículo 44 no permite al Tribunal Constitucional revisar los hechos; pero en ocasiones, al pronunciarse sobre una posible valoración arbitraria de la prueba, lo cierto es que acaba entrando en ellos, y esto ha producido algún conflicto con la jurisdicción ordinaria; pensemos en la Sentencia de 7 de enero de 1994. Asimismo, los conflictos en ocasiones se producen por cuanto el Tribunal Constitucional entiende que el derecho a una sentencia cuya motivación no sea arbitraria se incluye en la tutela judicial efectiva y que incluso el control de amparo debe ser más profundo cuando se trate de casos en que están en juego otros derechos fundamentales; y ello comporta inequívocamente cierta penetración de la jurisdicción constitucional en ámbitos tradicionalmente considerados como de legalidad ordinaria: Sentencia TC 63/2005, sobre la prescripción penal, por ejemplo.

Y ha de hacerse además referencia a los amparos mixtos, es decir aquellos en que se imputa una doble lesión: lesión de un derecho fundamental por el ejecutivo y no reparado en la vía judicial previa, y lesión de un derecho fundamental directamente imputable al órgano judicial (tutela judicial efectiva normalmente; por ejemplo, lesión del derecho a la prueba). A este respecto, si bien hasta fechas recientes el Tribunal se inclinaba por analizar primero la lesión ex artículo 44, a fin de permitir la retroacción de actuaciones y que el órgano a quo en su caso pudiera proteger debidamente el derecho vulnerado por un acto del ejecutivo (preservar en suma la subsidiariedad del amparo), más recientemente el Tribunal se inclina más bien por enjuiciar primero la lesión por el acto del ejecutivo, dado que si se estima el amparo por esa vía ya no es preciso retrotraer nada, sino que la situación jurídica del particular queda restablecida de inmediato: Sentencias TC 307/2006 y STC 308/2006.

El amparo electoral

Viene regulado en los artículos 49 y 114 de la Ley Orgánica 5/1985; lo esencial es la premura en la tramitación, dado que sólo se dispone de dos días para presentar el recurso y su resolución se debe llevar a cabo asimismo en los brevísimos plazos establecidos en esos preceptos.