Agravante de racismo, discriminación y de género

¿Cuál es la naturaleza de esta agravante?

La naturaleza de las circunstancias agravantes no ha encontrado entre la doctrina una posición unánime. Así mientras algunos autores, consideran que las circunstancias agravantes no tienen relación con la culpabilidad, sino con lo injusto, otros autores han realizado una clasificación de las mismas atendiendo a su objetividad, es decir, aquellas que denotan mayor peligrosidad del hecho o un ataque más extenso o a su subjetividad referidas al móvil, a los motivos y a la reincidencia.

Dentro de esta clasificación de las circunstancias agravantes atendiendo a su naturaleza, los "motivos racistas y discriminatorios" se encuadran entre las circunstancias agravantes de carácter subjetivo, que se fundamentan en la especial reprochabilidad de los motivos, junto a la circunstancia agravante de ejecutar el hecho por precio, promesa o recompensa del artículo 22.3 del Código Penal. El Tribunal Supremo ha considerado que el desvalor de la motivación del autor es una circunstancia que agrava su culpabilidad por el hecho y, consiguientemente, la pena que se debe aplicar y el legislador se ha hecho cargo de este punto de vista.

¿Cómo se regula esta agravante?

La regulación de "los motivos racistas y discriminatorios" como agravante se contiene en el artículo 22.4 del Código penal, dentro del Capítulo IV del Libro I, bajo la rúbrica "De las circunstancias que agravan responsabilidad criminal" , modificado por la LO 6/2022, complementaria de la Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

Así, agrava el delito cometerlo por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, con independencia de que tales condiciones concurran efectivamente en la víctima.

Esta agravante responde al propósito de evitar, en la medida de lo posible, toda conducta que entrañe injusta discriminación de las personas, contraria al principio constitucional de igualdad proclamado en el art. 14 de la CE y exige la prueba plena de la la intencionalidad del autor. (SSTS 1145/2006, de 23 noviembre, Rec. 1401/2005 y 420/2018 de 25 de septiembre, Rec. 10235/2018).

Se trata, en definitiva, de un elemento subjetivo atinente al ánimo o móvil específico de actuar precisamente por alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia, excluyendo, por consiguiente, aquellos supuestos en los que estas circunstancias carezcan del suficiente relieve o, incluso, no tengan ninguno. Por lo tanto, no todo delito en el que la víctima sea una persona caracterizada por pertenecer a otra raza, etnia o nación o participar de otra ideología o religión o condición sexual, haya de ser aplicada la agravante. Se trata de una circunstancia que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que aquella motivación sea la determinante para cometer el delito.

Su aplicación, entonces, en el ámbito de la discriminación racista, quedaría reducida a los supuestos en los que el autor con ello pretende perpetuar la idea de superioridad racial; o, en el ámbito de las agresiones sexistas, a los supuestos en los que el autor exterioriza la idea de dominación masculina y de discriminación secular contra mujeres o contra varones no heterosexuales, en caso de agresiones homofóbicas.

La agravante se construye a partir de un catálogo taxativo de motivaciones discriminatorias, sin que se haya incluido una cláusula final abierta que abarque cualquier otra situación o factor similar a los recogidos expresamente en el texto penal. De esta forma, la prohibición de interpretación extensiva de las disposiciones sancionadoras impide apreciarla en otros supuestos no contemplados en el precepto, por muy reprochables que sean.

¿En qué consiste la agravante de género?

La LO 1/2015 de 30 de marzo, incorporó las razones de género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22 CP. La razón para ello es que el género (entendido de conformidad con el Convenio n. 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, como los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres) puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.

Se incorpora así desde 2015 las razones de género, cuando estas están en la raíz de la acción, esto es, son la causa o razón que mueve moral o materialmente la acción del sujeto activo. Las referencias a los móviles racistas y homófonos son equiparables a los motivos sexistas, entre los que se encuentran la discriminación por razón de sexo, orientación sexual, identidad de género o razones de género.

Lo que hizo el legislador en sentido estricto fue incorporar un nuevo motivo discriminatorio. Pero la jurisprudencia, sin embargo, ha contribuido a crear, de hecho, una nueva agravante, en la medida en que interpreta que lo que incorpora el artículo 22.4 del CP es una agravante genérica para delitos contra las personas. Tal interpretación amplía la protección más allá de los tipos penales que ya contemplan una modalidad agravada por violencia de género (arts. 153 y 171.4 CP, entre otros), y permite apreciar la agravante en aquellas conductas movidas o basadas en la idea de dominación del hombre sobre la mujer, cuando la acción se exterioriza acompañada de connotaciones propias del machismo.

La jurisprudencia hasta la fecha ha sido diversa a la hora de determinar, entre otras cuestiones, si se exige una relación de pareja actual o pasada. Hay supuestos en los que sí se exige (STS 420/2018, de 2 de septiembre, Rec. 10235/2018); otros, en los que se aplica a casos fuera del ámbito de la pareja, siempre y cuando se pueda alegar una dominación del autor sobre la mujer víctima (STS 565/2018, de 19 de noviembre, Rec. 10279/2018).

Se diferencia de la agravante mixta de parentesco en que la de género tiene un matiz subjetivo, mientras que la agravante mixta de parentesco, del artículo 23 del Código Penal, tiene un marcado carácter objetivo. Además, la primera se fundamenta, siguiendo la interpretación del Tribunal Supremo, más que en la discriminación que sufre la mujer en atención al género, en las acciones que pretenden perpetuar la idea de dominación machista, y ello con independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima y el sujeto activo, como hemos visto en la STS 444/2020, de 14 de septiembre, Rec. 10098/2020. La segunda, en cambio, se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad, presentes o pasadas.

Por la mezcla entre las lógicas de la violencia de género y de la agravante de motivos discriminatorios se plantean problemas como si en los casos de violencia en el ámbito de la pareja pueden aplicarse conjuntamente la agravante del art. 22.4 CP por discriminación basada en razones de género y la agravante de parentesco -cuestión que no se plantea en los delitos de violencia de género del art.153, 173.2 CP, etc.-. Entiende el TS que sí son compatibles ambas circunstancias (STS 565/2018, de 19 de noviembre, Rec. 10279/2018).

¿Existe compatibilidad de esta agravante con eximentes incompletas y atenuantes?

Se admite doctrinalmente la compatibilidad de la agravante 22.4 CP con las atenuantes, si bien en supuestos de perturbación psíquica o alteración emocional será necesario que se acredite que el acusado tuvo conciencia del móvil discriminatorio (STS 1145/2006, de 23 de noviembre, Rec. 1401/2005) .