Monopolio (Derecho mercantil)

¿Qué es un monopolio en Derecho Mercantil?

Con el término monopolio se refiere aquel tipo o estructura de mercado en el que una única empresa provee al mismo de un servicio o producto que carece de alternativas o sustitutos a los que poder recurrir para la satisfacción de idéntica necesidad que aquel. De ahí que se hable de monopolio cuando una sola empresa produce y vende un bien determinado o presta un servicio concreto sin competencia de ningún tipo pues nadie concurre a la oferta en dicho sector del mercado.

No obstante, dentro de las situaciones monopolísticas se distinguen diferentes grados en función de las empresas concurrentes en el sector del mercado de que se trate, hablándose así de duopolio (cuando entre dos empresas se reparten todo el mercado) y de oligopolio cuando la situación se produce entre varias empresas, cuyas cuotas de mercado llevan a la dominación del mismo.

¿Cómo se consigue un monopolio?

A la situación de monopolio, en cualquiera de sus grados, puede llegarse a través de diferentes vías.

• En unos casos, por las propias circunstancias atinentes al bien ofertado o comportamientos desarrollados en el mercado por todos los competidores.

• En otros casos, por la mera disposición del legislador que, en atención a la naturaleza o consideración del bien o servicio de que se trate, lo extrae de la libre competencia, actuando como operador único en su oferta, con independencia de la forma jurídica de que se valga al respecto, o atribuyendo dicha condición con carácter exclusivo mediante la oportuna concesión a una empresa privada.

Supuestos paradigmáticos del primer caso son los derivados de las patentes de invención, por el monopolio temporal de explotación que suponen en pro del desarrollo de la actividad inventiva y como forma de retribución de la misma (sin perjuicio del sistema de licencias obligatorias en casos de ausencia de explotación o por razones de interés público) y los casos que suelen denominarse de monopolio natural por la aptitud precisa para la producción de un bien o necesidad de su realización a gran escala por cuestión de sus costes, pudiendo en definitiva ubicarse todos aquellos derivados de la eficiencia de las prestaciones de un determinado competidor o del seguimiento de prácticas que llevan a restringir la competencia, vedadas éstas en la actualidad por las normas que integran el Derecho de Defensa de la Competencia. Supuestos típicos en el segundo caso lo constituyen los servicios considerados esenciales para la comunidad y explotados en régimen de monopolio en orden a asegurar su prestación efectiva en determinadas condiciones que los hagan accesibles a todos los ciudadanos.

En estos últimos casos es cuando se habla propiamente de monopolios nacionales, como sinónimo de estatales, en tanto en cuanto es el Estado el único productor y oferente del bien o servicio de que se trate en el territorio al que extiende su jurisdicción, con independencia de que, atendiendo exclusivamente a un punto de vista territorial, pueda admitirse la acepción de monopolios nacionales para referirse a situaciones monopolísticas que, con independencia de su origen, se dan en el territorio de un determinado país. Estos monopolios han confluido en diversos sectores, como las telecomunicaciones, transportes, energía, correos, juego, tabaco o hidrocarburos, entre otros, constituyendo en muchos casos monopolios naturales y con justificaciones centradas, sin ánimo exhaustivo, en su consideración de servicio público esencial o de interés general, motivos fiscales, de seguridad u orden público o de sanidad.

¿Qué normas regulan los monopolios?

Concurre, por tanto, en estos casos, un intervencionismo público en el ámbito económico que, a partir de la Constitución de 1978 y, fundamentalmente, de nuestra incorporación a las Comunidades Europeas, ha cambiado totalmente de fisonomía, habiéndose producido una liberalización progresiva en muchos campos en los que antes existía una situación de monopolio nacional, con la consiguiente admisión de competidores. Esta liberalización con el consiguiente fenecimiento de los monopolios nacionales es un proceso aun en curso, determinado esencialmente por la normativa emanada de las instituciones comunitarias, ratificando lo expuesto la posición de dominio que en el concreto sector del mercado afectado siguen ostentando los anteriores titulares de la situación monopolística, poniéndose generalmente como ejemplo el caso de la Compañía Telefónica en el sector de la telefonía y la empresa Repsol como heredera del antiguo monopolio de petróleos, consecuencia ésta considerada lógica y normal como resultado de su exclusividad previa en el mercado, su conocimiento del mismo, su permanencia en él y el proceso que conlleva la introducción de nuevos operadores o competidores en el mismo sector.

Este proceso, por otro lado, se enmarca en el nuevo concepto y consideración de lo que debe entenderse por servicios esenciales para la comunidad, así como, esencialmente, en la necesidad, por las ventajas que acarrea para el consumidor, del establecimiento de un mercado verdaderamente competitivo, frente a las situaciones monopolísticas en general, susceptibles de propiciar la existencia de abusos y que suponen la fijación de precios por determinaciones emanadas de la propia empresa monopolística con influencia en el mercado, al margen de toda intervención de la oferta y la demanda, con el consiguiente mayor margen de beneficios para la misma e imposibilidad de que el consumidor se beneficie de la rebaja de precios que pudiere determinar el juego de la oferta y la demanda en el ámbito concurrencial.

En este sentido, es suficientemente ilustrativo el siguiente pasaje de la Exposición de Motivos de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en lo sucesivo, LDC), cuando dice que "la existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos a favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada al consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad".

A nivel nacional y en el ámbito en que nos encontramos destacar el hecho que la antedicha Ley, al prohibir el abuso de la posición dominante, extienda en su artículo 2.3 LDC dicha prohibición a aquellas posiciones de dominio en el mercado que hayan sido establecidas en una disposición legal, previsión que se ha estimado referida esencialmente a estos casos de monopolios estatales.

No obstante, como ha sido reseñado, es fundamentalmente el ingreso en las Comunidades Europeas con la normativa emanada de su seno el factor esencial de la liberalización producida en muchos de los sectores copados por monopolios nacionales, aunque nuestra Constitución ya fijaba el principio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (artículo 38), sin perjuicio de reconocer la iniciativa pública en la actividad económica y establecer que mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio (artículo 128).

Así, el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea ya indica en su artículo 2, entre otros aspectos, como tiene por misión la Comunidad promover un desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, al igual que un alto grado de competitividad, lo que implicará, entre otras actuaciones que refiere el artículo 3, la libre circulación de mercancías, servicios y capitales y el establecimiento de un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior.

Asimismo, de manera específica para los monopolios nacionales, dejando al margen las normas generales del Tratado sobre competencia (artículos 81 y 82 actuales que se corresponden con los antiguos artículos 85 y 86 y que versan sobre la prohibición del abuso de posición de dominio y de las decisiones y prácticas que impidan, restrinjan o falseen el juego de la competencia, protegiendo, en definitiva, la libre concurrencia en el mercado), el actual artículo 86 (antiguo artículo 90) establece que los estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del Tratado, así como que las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. De igual forma, el artículo 31 (antiguo artículo 37), dispone que los estados miembros adecuarán los monopolios nacionales de carácter comercial de tal modo que quede asegurada la exclusión de toda discriminación entre los nacionales de los estados miembros respecto a las condiciones de abastecimiento y de mercado. De estas dos disposiciones esenciales cabe destacar los siguientes aspectos, reflejados doctrinalmente en relación con la jurisprudencia comunitaria:

• 1) Se permite que se puedan tomar en consideración las circunstancias de cada país a la hora de fijar la situación de sus monopolios comerciales en el ámbito del mercado común, con las consiguientes liberalizaciones para no contrariar los principios comunitarios, permitiendo además un proceso de adaptación progresivo
• 2) Quedan fuera del ámbito del artículo 31 los monopolios de servicio y los meramente fácticos, pero los monopolios fiscales, por mucho que tengan una finalidad primordialmente recaudatoria, de tener implicaciones comerciales precisarán la debida adaptación conforme a dicha disposición
• 3) Debe interpretarse de manera restrictiva la posibilidad de que los monopolios de naturaleza fiscal o atinentes a servicios de interés económico general que se mantengan conforme al artículo 86 puedan quedar al margen de las normas de la competencia por estimarse que las mismas impidan el cumplimiento de su misión específica, siendo solo admisible, dada la negación de la libertad de mercado y de circulación que implican, si así lo precisa el interés general, es necesaria para la consecución del fin perseguido y proporcionada al mismo.

¿Qué es el proceso de liberalización?

Al amparo de las disposiciones citadas y por su relevancia, cabe referir de manera concreta diversos procesos de liberalización desarrollados gradualmente.

• Así, en materia de servicios postales, con la Ley 24/1998, de 13 de julio, (hoy derogada por Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal) se inició la liberalización de un importante ámbito del sector postal, permitiendo que parte de los servicios postales se preste en régimen de libre competencia. En el sector eléctrico, el proceso se inicia propiamente con la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que abandona la noción de servicio público y liberaliza el transporte y la distribución a través de la generalización del acceso de terceros a redes inicialmente, con el culmen previsto en un suministro ejercido por los comercializadores en libre competencia.

• Idéntica circunstancia ha acontecido en el mercado del gas natural a partir de la Ley 34/1998 del Sector de Hidrocarburos, mientras que el monopolio de petróleos quedó extinguido con la Ley 34/1992 de Ordenación del Sector Petrolero (posteriormente derogada por la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos), con una liberalización del refino, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización.

• En materia de tabacos, con las Leyes 38/1985, de 22 de noviembre y 13/1998, de 4 de mayo (que deroga la primera), se han liberalizado las actividades de elaboración, importación y venta al por mayor, aunque manteniéndose el monopolio en el comercio al por menor sobre la base esencial de su consideración de servicio público y tratarse de un producto estancado con repercusión aduanera y tributaria. La Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario (derogada por la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario), abre el transporte ferroviario a la competencia, dejando al margen la administración de las infraestructuras ferroviarias.

• Finalmente, en materia de telecomunicaciones, ya se inició su liberalización con la Ley 12/1997 de 24 de abril (derogada por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, viniendo a prescribir la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones (derogada por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, a su vez, derogada por la indicada Ley 9/2014) que, a salvo determinadas excepciones por su consideración de servicio de interés general, las telecomunicaciones se prestan en régimen de competencia.