Prisión provisional o preventiva

¿Cuál es su naturaleza jurídica?

La prisión preventiva se desarrolla en torno a dos derechos fundamentales, por un lado, el derecho a la libertad consagrado en el artículo 17 CE y por otro, a la presunción de inocencia, del artículo 24 CE, y, por tanto, su adopción debe estar limitada a aquellos supuestos y forma previstos en la Ley debiendo concurrir todas sus notas características:

• • Legalidad al amparo de los previsto en el apartado 1 del artículo 17 CE, por el que se establece que nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en dicho artículo y en los casos y forma previstos en la Ley, debiendo desarrollar esta los presupuestos de la privación de libertad como medida cautelar.
• • Excepcionalidad, pues frente a la regla general que es la libertad del investigado, la prisión provisional ha de ser totalmente excepcional y basada en el principio exceptio libertatis o in dubio pro libertate.
• • Temporalidad. La ley ha de fijar un periodo máximo que ha de durar la prisión provisional, así como su carácter provisional, de tal forma, que ésta ha de durar tanto como se mantenga la situación que dio lugar a su adopción y por el tiempo imprescindible para alcanzar cualquier de los fines previstos en el artículo 503 LECrim.
• • Motivación. La medida de prisión provisional, conforme dispone el apartado 1 del artículo 506 LECrim, al ser una medida que afecta a la situación personal del investigado, debe ser adoptada por Auto, Auto, que ya sea acordándola o prolongándola, deberá expresar los motivos que llevan al instructor a adoptar tal decisión, por considerarse necesaria y proporcionada, y concurrir todos y cada uno de los presupuestos: fumus boni iuris, periculum un libertatis, necesidad y juicio de proporcionalidad, a fin de que el destinatario de la medida conozca cuales han sido las razones por las que sus derechos se han visto sacrificados y en virtud de que interés se hace tal sacrificio, motivación que según la doctrina reiterada del TC ha de ser reforzada al afectar a la situación personal (STC 116/1998, de 2 de junio).

¿Cuáles son sus presupuestos?

Los presupuestos de la prisión provisional son:

• • Fumus boni iuris, es decir, apariencia de buen derecho, debiendo existir indicios de que se ha cometido un hecho que revista los caracteres de delito y de que el investigado es autor de los tales hechos, conforme se colige del artículo 503 LECrim. Cuando la LECrim habla de indicios, desde el punto de vista negativo, está excluyendo las meras sospechas (SSTC 174/1985, 175/1985) indicios que han de consistir en indicaciones o señas, es decir, datos externos que, apreciados judicialmente, conforme a normas de recta razón, permitan deducir la participación del investigado en los hechos que se le imputan, sin que se exija la seguridad de la plenitud probatoria.

  A su vez, el mismo artículo 503 LECrim recoge una limitación de la prisión provisional por razón de la pena que pueda llegar a imponerse en la eventual sentencia condenatoria ya que el delito sancionado debe serlo con pena suyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado tuviera antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso, ahora bien, tal limitación, no será de aplicación cuando la finalidad perseguida sea la de evitar que el investigado o encausado pueda actuar contera bienes jurídicos de la víctima, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que se contienen en el apartado 2 del artículo 173 CP.

• - Persecución de fines constitucionalmente legítimos. La adopción de tal medida debe perseguir alguno de los fines que expresamente se recogen en el numero 3 del apartado 1 del artículo 503 LECrim:
  • - Asegurar la presencia del investigado o encausado en el proceso debiendo valorar a tal efecto la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena que pudiera imponerse, la situación familiar, laboral y económica, así como la inminencia de celebración del juicio oral, en especial, en los supuestos de incoación del procedimiento por los trámites del juicio rápido. Para ello, la ley prevé la procedencia de la adopción de la prisión provisional cuando consten dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. De concurrir tal circunstancia tampoco será de aplicación el límite previsto en relación con la pena del número 1 del apartado 1 del artículo 503 LECrim.
  • - Evitar la destrucción de pruebas, debiendo de tratarse de un peligro fundado y concreto, no siendo de aplicación cuando el peligro se infiera del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del investigado en el curso de la investigación, debiendo de valorarse la capacidad del investigado para acceder por sí mismo o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros investigados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

    Evitación de que el investigado encausado actúe contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando se trate de víctimas referidas en el apartado 2 del artículo 173 CP, para ello, hay que tener en cuenta la infracción inicial, debe existir una lesión o peligro de un bien jurídico del que sea titular la víctima de dicha acción, el juicio de peligrosidad o pronóstico de peligro de que el sujeto pueda volver a atentar contra los bienes jurídicos de la víctima, peligro concreto basado en las singulares circunstancias del hecho cometido anteriormente contra la víctima así como las personales del investigado o encausado, circunstancias que han de reflejarse en el Auto que motive la prisión provisional, así como los bienes jurídicos a proteger han de referirse a bienes de la víctima.

  • - Evitar el riesgo de reiteración delictiva, siempre y cuando concurren los requisitos de los ordinales 1º y 2º y así, evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos y para valorar la existencia de este riesgo hay que atender a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudiera cometer.
• • Necesidad. Para la adopción de la medida de prisión provisional se requiere que esta sea necesaria y que, por tanto, no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales se puedan alcanzar los mismos fines perseguidos, de tal forma que, la prisión provisional, siempre ha de ser subsidiaria.
• • Proporcionalidad, entendida en sentido estricto, debiendo valorarse los bienes o valores atacados frente a los intereses perseguidos, de tal forma que, la prisión provisional debe ser proporcionada en relación con el derecho fundamental sacrificado (la libertad del investigado o encausado); este juicio deberá ser realizado por el Juez en el caso concreto, atendiendo a las específicas circunstancias que concurran. En definitiva, tanto la concreta medida adoptada por el Juez (contenido) como su extensión en el tiempo (duración), deben respetar la señalada proporcionalidad. Y, en todo caso, continuará mientras permanezcan las circunstancias (característica de la revocabilidad o provisionalidad).

¿Cuál es el procedimiento para su adopción?

El procedimiento se regula en los aparatados 1 a 4 del artículo 505 LECrim, que establece que una ve el detenido es puesto a disposición judicial, salvo que el juez de instrucción o el tribunal que deba conocer de la causa acordase la libertad provisional sin fianza, se deberá convocara una comparecencia a Ministerio Fiscal, acusación si la hubiese y, por supuesto, el investigado que deberá estar asistido de letrado designado por el o del turno de oficio.

Esta audiencia se debe realizar a la mayor brevedad posible, en un máximo de setenta y dos horas desde la puesta disposición y en la misma, el ministerio fiscal o las partes personadas serán las que puedan solicitar la adopción de la prisión provisional o libertad con fianza, pudiendo el resto de partes hacer las alegaciones que consideren o solicitar la práctica de prueba, siempre y cuando esta se pueda realizar en el plazo de las 72 horas máximo que desde la puesta a disposición tiene el juez instructor o tribunal que deba conocer de la causa para la puesta en libertad.

En los supuestos del procedimiento regulado en el título III del libro IV de esta ley (el denominado "juicio rápido" por delito), este trámite se sustanciará con arreglo a lo establecido en el artículo 798 LECRIM, salvo que la audiencia se hubiera celebrado con anterioridad.

Una vez celebrada dicha audiencia, el Juez, dictará Auto con la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar instada, auto que ha de ser motivado en relación con su necesariedad y proporcionalidad respecto de los fines que justifican su adopción, así como una breve descripción del hecho investigado, resolución que deberá ponerse en conocimiento de los ofendidos o perjudicados.

De no ser instada la prisión provisional por ninguna de las partes, el juez, acordará la inmediata puesta en libertad. De ser puesto el detenido a disposición judicial de un juez distinto al que hubiera de conocer la causa, o no poder ser puesto a disposición en el plazo de 72 horas, el juez al que se hubiese puesto a disposición el detenido, podrá acordar la prisión provisional, previamente a la inhibición, y una vez inhibido, el juez competente a la mayor brevedad posible, volverá a celebrar una audiencia, dictando la resolución que proceda, a la que deberá asistir el investigado, asistido de letrado. Igualmente, en el caso de no poder celebrarse la audiencia prevista en el artículo 505 LECrim el juez de concurrir los requisitos podrá acordar la medida de prisión provisional o libertad con fianza, sin embargo, la audiencia prevista deberá ser convocada en el plazo improrrogable de 72 horas.

El auto que acuerda la prisión provisional será recurrible potestativamente en reforma ante el mismo juez que dictó la resolución y subsidiario de apelación ante la Audiencia Provincial en los términos previstos en el artículo 766 LECrim y que deberá tramitarse con carácter urgente, debiendo ser resuelto en un plazo de 30 días. En dicho recurso se podrá solicitar la celebración de vista la cual no es preceptiva, sino que se celebrará únicamente si es solicitada por el recurrente.

¿Cuál es su duración máxima?

El plazo máximo de duración de la prisión provisional se prevé en el artículo 504 LECrim, y se establecen dos supuestos:

• • Cuando se ha adoptado para asegurar la presencia del investigado en el acto del juicio oral, para evitar que éste actúe contra los bienes de la víctima o para evitar la reiteración delictiva:
  • - La duración no podrá exceder de un año si el delito tuviere señalada pena privativa de libertad igual o inferior a tres años, o de dos si la pena privativa de libertad señalada para el delito fuera superior a tres años.
  • - No obstante, cuando concurriesen circunstancias que hicieran prever que la causa no podrá ser juzgada en aquellos plazos, el juez o tribunal podrá, en los términos previstos en el artículo 505 LECRIM, acordar mediante auto una sola prórroga de hasta dos años si el delito tuviera señalada pena privativa de libertad superior a tres años, o de hasta seis meses si el delito tuviera señalada pena igual o inferior a tres años.
  • - Si fuese condenado el investigado o encausado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida.
• • Cuando se hubiese acordado para evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba, no podrá exceder de seis meses, sin posibilidad de prórroga.

Como reglas para su cómputo, el apartado 5 del artículo 504 LECrim, establece que se deberá tener en cuenta el tiempo que el investigado o encausado hubiese estado detenido o sometido a prisión provisional por la misma causa, y, sin embargo, no se computará las dilaciones que pudiera sufrir la causa cuando estas no sean imputables a la Administración de Justicia.

Por su parte, el apartado 6 del artículo 504 LECrim establece, como medidas para evitar en lo posible el trascurso de estos plazos, que cuando prisión provisional acordada exceda de las dos terceras partes de su duración máxima, el juez o tribunal que conozca de la causa y el ministerio fiscal comunicarán respectivamente esta circunstancia al presidente de la sala de gobierno y al fiscal-jefe del tribunal correspondiente, con la finalidad de que se adopten las medidas precisas para imprimir a las actuaciones la máxima celeridad. Por otra parte, a estos efectos la tramitación del procedimiento gozará de preferencia respecto de todos los demás.

En relación con la prórroga de la prisión provisional requiere motivación especifica por parte del juez que la adopte, y deberá ser decretada antes de que el plazo inicial de prisión provisional acordado expire conforme establece nuestra jurisprudencia (STC 22/2004, de 23 de febrero, Rec. 565/2003)

Por su parte, la posibilidad de prorroga prevista no puede ser acordada de manera automática cuando exista una sentencia condenatoria requiriéndose para su prorroga en dictado de un auto nuevamente motivado (STC 272/2000, de 13 de noviembre Rec. 5126/1999) puesto que la garantía constitucional que suponen los plazos máximos constituye una limitación al ataque al derecho a la libertad su límite temporal estará en el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta.

Dicha prórroga o ampliación de plazo máximo inicial requiere una decisión judicial motivada y fundada en algunos de los supuestos que legalmente se habilitan para ello, esto es, la imposibilidad de enjuiciamiento en el plazo inicialmente acordado, o que el condenado por sentencia haya recurrido la misma.

¿Cuáles son las modalidades de la prisión provisional?

Se prevén tres modalidades de cumplimiento en relación con la prisión provisional:

• • La ordinaria, en centro penitenciario y comunicada.
• • La incomunicada, prevista en el artículo 509 LECrim, prevista de manera excepcional para evitar la sustracción a la justicia de personas que puedan estar implicadas en los hechos, que estas puedan atentar contra los bienes jurídicos de las víctimas, o que se oculten, alteren o destruyan fuentes de prueba o que se comentan nuevos hechos delictivos. Esta modalidad permitirá la práctica de determinadas diligencias en un plazo breve de cinco días, plazo máximo que puede durar esta prisión incomunicada, salvo en el supuesto o de delitos cometidos por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, así como otros delitos cometidos concertadamente y de forma organizada con dos o más personas, que podrá prorrogarse como máximo por tres días más.

  La incomunicación a la que está sometida el investigado o encausado encuentra su limitación en el artículo 510 LECrim, permitiendo al incomunicado asistir a las diligencias en que le de intervención y tener con él sus efectos, siempre y cuando no pueda desvirtuar el objeto de la incomunicación, si bien no puede recibir comunicación alguna, el juez podrá autorizar aquellas comunicaciones que practicadas con las medidas oportunas no frustren la finalidad de la comunicación, e igualmente, si así lo solicita, el preso incomunicado tiene derecho a ser asistido por un segundo médico forense.

• • La atenuada, que podrá verificarse en el domicilio del investigado o encausado, siempre y cuando se realice con las medidas de vigilancia que resulten necesarias, cuando, por razón de enfermedad, el internamiento pueda suponer un grave peligro para su salud, pudiendo, incluso, autorizarse, la salida del domicilio en horas determinadas para el tratamiento de su enfermedad. Igualmente, en casos de desintoxicación o deshabituación a sustancias estupefacientes, se podrá acordar su cumplimiento en un centro oficial u organización legalmente reconocida

¿Qué especialidades hay en materia de violencia doméstica y de género?

El ordinal 3º del apartado 1 del artículo 503 LECrim prevé que la prisión provisional pueda ser acordada cuando se pretenda evitar que el investigado o encausado atente contra los bienes jurídicos de la víctima, si esta fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173 CP, en cuyo caso no será de aplicación el límite previsto en el ordinal 1. Esta medida se podrá adoptar en la comparecencia del artículo 544 ter LECrim, cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la protección de los bienes jurídicos de la víctima.

Si se adopta la prisión para evitar que repita el investigado o encausado la agresión a la víctima, es decir, la letra c) del ordinal 3.º del ap. 1 al que se refiere el artículo 504 LECRIM, los límites están en un año si la pena privativa de libertad anudada al delito fuera igual o inferior a tres años, o de dos si fuera superior a tres años.

Recordemos, a estos efectos, que el tipo penal del artículo 153 del Código Penal señala una pena de prisión de tres meses a un año y el maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal la de seis meses a tres años, aunque todo ello con independencia del delito que se hubiera cometido que será sancionado con independencia de la habitualidad en el maltrato.

¿Cabe la indemnización por prisión provisional indebida?

A partir de la STC 19 de junio de 2019 rec. n^o 4314/2018, que declara la inconstitucionalidad de dos incisos del art. 294.1 LOPJ que regula la cuestión, el derecho a ser indemnizados se reconoce a todos los que sufran indebidamente prisión preventiva si su proceso culmina con sentencia absolutoria o por sobreseimiento libre. Es necesario, eso sí, que esa situación les haya irrogado un daño, incluso moral.

La sentencia considera que la inclusión de los incisos anulados es incompatible con dos principios de igualdad (art. 14 CE) y de presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

El TC especifica que esta declaración de inconstitucionalidad no afectará a los casos ya juzgados.

El Supremo, en su STS 3ª 1348/2019, de 10 de octubre, Rec. 339/2019 aclara que, como consecuencia de la sentencia del TC, del artículo 294.1 de la LOPJ ha desaparecido la mención a que la absolución se haya producido "por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre". Es decir, que dicho artículo, una vez excluidos los incisos declarados inconstitucionales y nulos, pasa a decir: "Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, seanabsueltoso haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios". Es decir, ahora se refiere a cualquier absolución o sobreseimiento, ya no se exige q lo sea exclusivamente "por inexistencia del hecho imputado".

La solicitud debe hacerse mediante petición al Ministerio de Justicia, que la tramitará conforma a las normas reguladores de a responsabilidad patrimonial del Estado, apartado 2 del artículo 293 y apartado 3 del artículo 294 LOPJ. Frente a su resolución cabe recurso contencioso administrativo y su petición ha de realizarse dentro del plazo de prescripción de un año a partir del día en que pudo ejercitarse.

La cuantía de la indemnización se fijará en función del tiempo que se haya encontrado privado de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido.