Concurso consecutivo

¿Qué era el concurso consecutivo?

El concurso consecutivo es un tipo de procedimiento de insolvencia, que fue implementado por la Ley 14/2013, de 27 de setiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en la reforma que hizo de la Ley Concursal, Ley 22/2003, de 9 de julio, en su artículo 21, con entrada en vigor el 18 de octubre de 2013. Tal posibilidad fue actualizada con el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, y por la subsiguiente Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. El Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLConc), mantuvo esa posibilidad en su versión inicial, adicionando una segunda modalidad de concurso consecutivo subsiguiente al fracaso de un acuerdo de refinanciación. No obstante, la reforma concursal de 2022 suprime esta figura, si bien mantiene de manera transitoria la validez de su regulación en la versión del TRLConc vigente hasta 25-9-2022, para aquellos concursos que se declaren tras acuerdos de refinanciación o acuerdos extrajudiciales de pagos intentados con anterioridad a esa fecha. (DT 1ª.4 Ley 16/22, de 5 de septiembre).

Se trataba, en definitiva, del concurso que debía declararse cuando no se conseguía el acuerdo extrajudicial de pagos, una vez iniciado el procedimiento; o cuando, una vez aprobado éste, el deudor no era capaz de cumplirlo; o cuando fracasaba un acuerdo de refinanciación.

¿Qué sujetos intervenían en el concurso consecutivo?

Podían ser declarados en situación de insolvencia a través del concurso consecutivo, las mismas personas que, conforme al art. 631 TRLC (en su versión hasta 25-9-2022), podían instar, ante el Registrador Mercantil, ante el Notario o ante las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, el nombramiento de un mediador concursal para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos:

• • Cualquier persona natural, empresario o no, en situación de insolvencia, con estimación inicial de pasivo no superior a 5 millones de euros (art. 632 TRLConc, en su versión hasta 25-9-2022).
• • Las personas jurídicas, fueran o no sociedades de capital, con una estimación inicial del valor del activo o del importe del pasivo no fuera superior a 5 millones de euros, o que tuviera menos de 50 acreedores, siempre que, en todo caso, acreditase disponer de activos suficientes para pagar los gastos propios de la tramitación del expediente (art. 633 TRLC, en su versión hasta 25-9-2022).
• • Asimismo, el art. 695 TRLC (en su versión hasta 25-9-2022), como novedad admitió la posibilidad especial de concurso consecutivo, tras no lograr, tras no poder cumplir, o tras declararse la nulidad o ineficacia de un acuerdo de refinanciación. De esta forma, a esta posibilidad de concurso consecutivo pudieron acudir todo tipo de deudores, independientemente de sus masas o número de acreedores.

¿Cómo se realiza la solicitud de declaración de concurso consecutivo?

Téngase en cuenta que, aunque la reforma concursal de 2022 suprime esta figura, se mantiene de manera transitoria la validez de su regulación en la versión del TRLConc vigente hasta 25-9-2022, para aquellos concursos que se declaren tras acuerdos de refinanciación o acuerdos extrajudiciales de pagos intentados con anterioridad a esa fecha. (DT 1ª.4 Ley 16/22, de 5 de septiembre). Esta normativa transitoriamente vigente preveía lo que a continuación se recoge.

También se fijaba la misma obligación cuando no se alcanzase el acuerdo con las mayorías necesarias, o la mayoría de los acreedores que pudiera verse afectado por el acuerdo optase por no continuar con las negociaciones, con carácter previo. De esta forma, se otorgaba al acuerdo extrajudicial de pagos una naturaleza de convenio preconcursal, que, cuando no pudiera cumplirse, conllevaba la apertura (reapertura si el convenio era concursal), del procedimiento de insolvencia en fase de liquidación. La diferencia estribaba en que en este último caso, la obligación recae sobre el deudor, dado que la administración concursal cesó con la sentencia que aprobó el convenio; mientras en el caso de concurso consecutivo, era el mediador, y no el deudor, quien soportaba la obligación de acudir a la vía judicial.

Asimismo, el art. 695 TRLC (en su versión hasta 25-9-2022), permitía que la solicitud pudiera ser instada, por el deudor o por los acreedores, cuando no se pudiera alcanzar el acuerdo, o cuando el mismo fuera anulado en virtud del procedimiento impugnatorio del acuerdo alcanzado, previsto en los arts. 687 y ss. TRLC (en su versión hasta 25-9-2022).

En consecuencia, la solicitud debería acompañar los documentos exigidos en los arts. 7 y 8 TRLConc,. Y en todo caso, al no haberse modificado lo dispuesto en el arts. 510 y 512 TRLConc, el mediador debería estar representado por Procurador, y si no era letrado, debía contratar uno que le asista en la presentación de la solicitud

¿Cómo se desarrollaba el concurso consecutivo?

El concurso, conforme art. 706 TRLC (en su versión hasta 25-9-2022), podía aperturarse conliquidación (acompañando el correspondiente plan), o con solicitud de propuesta anticipada de convenio. Se nombraba, salvo que concurriera justa causa razonada por el juez, al propio mediador como administrador concursal, tal y como señalaba el art. 709.1 TRLC (en su versión hasta 25-9-2022). De esta forma, concurrían en una misma persona las condiciones de solicitante del concurso y administrador concursal que gestionaba la liquidación o la propuesta anticipada de convenio, dejando de regir el principio de confidencialidad para el mediador concursal que continúa con las funciones de administrador concursal. Sus honorarios no podían exceder de la retribución como mediador (la correspondiente, aplicando el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales).

El concurso proseguía, normalmente con la apertura y tramitación simultánea de las secciones primera, segunda, tercera, cuarta y quinta, como procedimiento abreviado (art. 707 TRLC - en su versión hasta 25-9-2022-), con las siguientes especialidades que se desprendían del referido art. 706 TRLC (en su versión hasta 25-9-2022):

• 1. La solicitud formulada por el deudor o mediador concursal, debía contener una propuesta anticipada de convenio, o un plan de liquidación. Asimismo, a la solicitud formulada por el mediador concursal se acompañabá, además, un informe elaborado por el propio mediador concursal con el contenido establecido para el informe provisional sobre las masas, con el inventario de la masa activa, la lista de acreedores y demás documentos legalmente exigidos. Acompañaba también un pronunciamiento sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho y, en caso de que procediera, sobre la procedencia de la apertura de la sección de calificación.

  . Como especialidades, el art. 711 TRLC (en su versión hasta 25-9-2022) preveía que si el administrador concursal era distinto al mediador, o éste no promovíaa el concurso, el informe provisional sobre las masas se presentaba en 10 días tras el transcurso del plazo de comunicación de créditos. Asimismo, según art. 708 TRLC (en su versión hasta 25-9-2022), si la solicitud de concurso partía de acreedores, el concursado podía presentar una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la declaración de concurso. Finalmente, si el deudor era persona natural que no tuviera la condición de empresario, la solicitud de concurso debía ir acompañada de un plan de liquidación de la masa activa.

• 2. Tenían también la consideración de créditos contra la masa los gastos del expediente extrajudicial y los demás créditos que, conforme al art. 242 TRLConc, tengan tal consideración, los gastos de tramitación del expediente extrajudicial, que no hubieran sido satisfechos (art. 715 TRLC - en su versión hasta 25-9-2022-).
• 3. El plazo de dos años para la determinación de los actos rescindibles se contaba, ex art. 697.2 TRLC (en su versión hasta 25-9-2022), desde la fecha de la solicitud del deudor al registrador mercantil, notario o Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación.
• 4. No necesitaban comunicar la existencia de los créditos, ni solicitar su reconocimiento, los titulares de aquellos que hubieran firmado el acuerdo extrajudicial (art. 710 TRLC - en su versión hasta 25-9-2022-).
• 5. Los acreedores podían impugnar en 10 días el informe de la administración concursal tramitándose la impugnación con arreglo a lo establecido en el art. 526 TRLC (en su versión hasta 25-9-2022), es decir, previa formación de pieza separada, pronunciamiento del administrador concursal finalmente nombrado, y tramitación de incidente concursal de los arts. 532 y ss. TRLConc, si existía oposición.
• 6. Si se hubiere admitido a trámite la propuesta anticipada de convenio, se seguía la tramitación prevista en el art. 529 TRLC (en su versión hasta 25-9-2022).
• 7. La fase de liquidación se abría obligatoriamente cuando la solicitase el deudor o mediador concursal, y en los supuestos de inadmisión a trámite, falta de presentación, falta de aprobación o incumplimiento de la propuesta anticipada de convenio. Si no lo hubiera hecho el deudor, el administrador concursal presentaba un plan de liquidación en el plazo improrrogable de 10 días desde la apertura de la fase de liquidación. El concursado y los acreedores, dentro del plazo de alegaciones al plan de liquidación, podían formular también observaciones sobre la concurrencia de los requisitos exigidos para acordar el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho del concursado persona natural. Los acreedores también podían solicitar, mediante escrito razonado, la apertura de la sección de calificación.
• 8. En materia de calificación, el art. 700 TRLC (en su versión hasta 25-9-2022) señalaba que el concurso consecutivo se presumía culpable, salvo prueba en contrario, cuando, sin causa razonable, los administradores se hubiesen negado a proponer o los socios a acordar la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y esa negativa hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos. Se presumía que la capitalización obedecía a una causa razonable cuando así resultaSe del informe emitido, con anterioridad a la negativa, por experto independiente nombrado por el registrador mercantil del domicilio del deudor. La presunción no era de aplicación a los administradores que, antes o durante la junta general, hubieran recomendado la adopción del acuerdo de capitalización o la emisión de valores o instrumentos convertibles, aun cuando la propuesta hubiera sido posteriormente rechazada por los socios o por la junta. En todo caso, para que la negativa de los socios a acordar la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles determinase la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto a la junta general debía reconocer en favor de los socios de la sociedad deudora un derecho de adquisición preferente en caso de enajenación de las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles por los acreedores que los hubieran suscrito o a los que se hubieran adjudicado como consecuencia de ese acuerdo.

En esta misma línea, continuaba señalando el art. 701 TRLC (en su versión hasta 25-9-2022) que en caso de persona jurídica podrían ser consideradas personas afectadas por la calificación, recogidas en el art. 455.2.1º TRLConc, los socios que, sin causa razonable, se hubieran negado a acordar la capitalización de los créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles o hubieran votado en contra de la propuesta. Lo que se hacía en función del grado de contribución que hubieran tenido en la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. No tenían la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en un acuerdo de refinanciación no rescindible o en un acuerdo extrajudicial de pagos tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento el plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

Finalmente, el art. 702 TRLC (en su versión hasta 25-9-2022), añadía que, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podía condenar a la cobertura, total o parcial, del déficit, además de las personas afectadas relacionadas en el citado art. 455.2.1º TRLConc, a los administradores y a los socios que se hubieran negado sin causa razonable a proponer o a acordar la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles, siempre que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación. Dicha condena se realizaba en función del grado de contribución que hubieran tenido en la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo y solo procedía en la medida que esa negativa hubiera determinado la calificación del concurso como culpable por agravación de la insolvencia. En el caso de deudor persona natural, si el concurso se calificaba como fortuito, el juez en el auto de conclusión de concurso declaraba la exoneración del pasivo insatisfecho en la liquidación, siempre que se cumplan los requisitos y con los efectos de los arts. 486 y ss. TRLConc.

Por último, la versión original del TRLConc vigente hasta 25-9-2022 reguló novedosamente, en sus arts. 703 y 704 TRLC (en su versión hasta 25-9-2022), las especialidades del concurso consecutivo tras el fracaso de un acuerdo de refinanciación. En el primero, se establecía que el experto independiente que hubiera sido nombrado por el Registrador Mercantil para la evaluación del plan de viabilidad de un acuerdo de refinanciación, no podía ser nombrado administrador concursal ni auxiliar delegado. El segundo se refiere a los créditos por nuevos ingresos de tesorería, el conocido como "fresh money", que, en el concurso consecutivo, tendrá la consideración de créditos contra la masa el cincuenta por ciento de los mismos, concedidos por acreedores o por terceros. El otro 50% tendrá la consideración de crédito con privilegio general, del art. 280.6º TRLConc. Se exceptúan de ambas clasificaciones los créditos de que fuera o hubiera sido titular cualquiera de las personas relacionadas con el deudor como consecuencia de préstamos o contratos de análoga finalidad o como consecuencia de aportaciones dinerarias realizadas en operaciones de aumento del capital de la sociedad deudora, aunque el aumento hubiera quedado sin efecto.