¿Dónde se regula y qué protege?
Se regula en el Título XIX del Libro II del Código Penal que lleva por rúbrica "Delitos contra la Administración pública".
(Véase: Delitos contra la Administración Pública).
El bien jurídico protegido por el legislador (según la STS 798/1995 de 10 de julio) es el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución y en consideración de los artículos 103 y 106 CE que sirven de punto de partida para cualquier actuación administrativa. Por el primero se establece la obligación de la Administración de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho. Por el segundo se indica el sometimiento al principio de legalidad de la misma actividad administrativa (STS de 25 de febrero de 1994, Rec. 1676/1993).
¿Cuáles son los elementos típicos de este delito?
La acción típica consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo a sabiendas de su injusticia.
Para definir el término resolución, debemos acudir al artículo 88 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, según el cual "la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo".
Abordando el adjetivo "arbitraria" aplicable a la resolución, existen sentencias del Tribunal Supremo que exigen que la resolución no sea solamente incorrecta, sino que, además, no sea defendible a través de ningún método aceptable de interpretación de la norma legal; como afirma la STS 504/2003, de 2 de abril, Rec. 2343/2001:
"como dijimos en la Sentencia 1497/2002 de 24 de septiembre, el delito de prevaricación de funcionario requiere en primer lugar que la resolución dictada por el funcionario en un asunto administrativo sea objetivamente contraria a derecho. La antijuricidad de la resolución es el mínimo contenido de la arbitrariedad a la que se refiere el artículo 404 Código Penal (1995), correspondiente con el artículo 358 del Código Penal de 1973. Nuestra jurisprudencia no sólo exige, como requisito del tipo objetivo, que la resolución sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente" "esperpéntica", etcétera), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados".
IMPRESCINDIBLE CONOCER
El TC, en su STC Pleno, de 19 de junio de 2024. Rec. 6971/2022, considera que la elaboración de los anteproyectos de ley y su aprobación como proyectos de ley, no es constitutiva del delito de prevaricación. El proyecto cuyo contenido contraviene la normativa existente, mientras que es proyecto no puede someterse a un juicio de legalidad -en ese momento es un acto inexistente para el Derecho- y, solo una vez que se ha aprobado, al haberse convertido en ley, el único juicio que cabe es el de constitucionalidad, juicio que a su vez solo puede efectuarse respecto de la ley aprobada, pero no de los actos que conforman su procedimiento de elaboración, que nunca tienen eficacia ad extra y, como meros actos de trámite, una vez dictado el acto final, esto es, la ley, carecen de autonomía respecto de ella.
La doctrina discute sobre si solamente cabe la comisión activa, o también es posible por comisión por omisión. La jurisprudencia ha admitido esta segunda posibilidad. Como razona la sentencia del Tribunal Supremo 449/2003 de 24 de mayo:
"la modalidad de prevaricación omisiva ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala y adquiere todavía una mayor justificación y razonabilidad en los casos de actuaciones de los funcionarios responsables en actuaciones medioambientales. Así, la omisión del preceptivo informe de impacto ambiental, de cualquier industria que se instale en el territorio sobre el que tiene competencia en esta materia constituye, por inactividad dolosa, una decisión o actitud que equivale a la concesión de autorización o licencia, por vía de la tolerancia y permisividad y con manifiesta infracción de la normativa medio-ambiental".
Es un delito especial propio, en cuanto que necesariamente el sujeto activo ha de ser funcionario público o autoridad.
A efectos penales, el concepto normativo de autoridad o funcionario público viene definido en el artículo 24 CP, reputándose:
Abordando la participación del extraneus, la jurisprudencia (STS 1312/1994 de 24 de junio) viene entendiendo que la autoría del párrafo 1º del artículo 28 CP ("los que realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento") sólo puede venir referida al funcionario público, En cambio, los particulares pueden integrarse en el círculo de partícipes en el hecho delictivo, como inductores o cooperadores necesarios.
Desde la perspectiva del tipo subjetivo, la utilización de la expresión "a sabiendas" lleva consigo que este delito solamente pueda ser cometido de forma dolosa, excluyendo la comisión imprudente.
Pena: será la de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 9 a 15 años.
Recuerde que…
- • Se regula dentro de los delitos contra la Administración Pública, en el art. 404 CP.
- • El sujeto activo debe ser autoridad o funcionario público.
- • Debe dictar una resolución arbitraria.
- • Debe cometerse a sabiendas, así que solo admite doloso.
- • La pena es la de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 9 a 15 años.