Procedimiento de continuación en insolvencia de microempresas

¿Cuál es la razón de ser del procedimiento de continuación, en la insolvencia de microempresas?

La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, modifica en profundidad el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLConc) e introduce una importantísima novedad en su Libro III, al crear un novedoso procedimiento de insolvencia adaptado a la realidad de las microempresas, que se aparta sustancialmente de la regulación prevista para el concurso de acreedores. Es decir, se sustituye la tradicional diferenciación entre concurso abreviado y ordinario, por el mantenimiento de un concurso de acreedores tipo con las importantes reformas que la citada ley implementa, pero sin tramitación diferenciada; a lo que se añade la adición del procedimiento especial para las microempresas regulado en los arts. 685 a720 TRLConc.

El art. 685 TRLConc ordena la obligada aplicación del procedimiento a todos los deudores que recaigan dentro de su ámbito de aplicación: las personas físicas o jurídicas que desarrollen una actividad empresarial o profesional, y cuya unidad económica tenga un tamaño reducido. Se establecen dos parámetros para calibrar tal tamaño, el segundo de ellos alternativo: menos de 10 trabajadores a tiempo completo, y volumen de negocio inferior a 700.000 euros o pasivo inferior a 350.000 euros.

En esa búsqueda de la rapidez, se prevé un desarrollo paralelo de la fase común, de determinación de las masas y de la fase solutoria. La novedad radica en que esta última debe decidirse desde el momento inicial. Se puede optar, por un lado, entre el intento de un acuerdo con los acreedores, a fin de que, por mayoría, aprueben unas medidas para facilitar el pago de los créditos. Lo que sería el tradicional convenio concursal, en el presente ámbito se denomina procedimiento de continuación, y se regula en los arts. 697 a704 TRLConc, con sustanciales novedades frente a aquel. Por otro lado, en el caso de que no se opte por la continuación, o, en algún momento de su procedimiento no se pueda continuar hacia adelante, la alternativa consistiría en un procedimiento de liquidación, previsto en los arts. 705 a714 TRLConc. Al respecto, el art. 699 bis TRLConc determina tal apertura, cuando: el plan no se apruebe, cuando se rechace la homologación, se estime la impugnación frente a la misma, o cuando se estime el recurso frente al auto de homologación.

¿Cómo se efectúa la solicitud del procedimiento de continuación, en caso de insolvencia de microempresas?

Como se ha indicado, desde un inicio los legitimados para solicitar el procedimiento especial, deudor o acreedores, deberán optar en sus solicitudes correspondientes por el plan de continuación o el de liquidación, conforme ordenan los arts. 691.3.4º, 691 ter.2.3º, y 693.1 TRLConc. Cuando se opte por el plan de continuación, los arts. 701 a704 TRLConc permiten que el deudor, en todos los casos, y los acreedores en determinados escenarios, opten por los denominados módulos voluntarios, dirigidos a optimizar el concreto procedimiento especial en cada caso y a facilitar la consecución del acuerdo con los acreedores.

En primer lugar, el art. 701 TRLConc permite al deudor solicitar la suspensión de toda ejecución individual (judicial o extrajudicial, en marcha o por iniciar) sobre los bienes y derechos necesarios para la actividad empresarial o profesional que deriven del incumplimiento de un crédito con garantía real o de un crédito público, con independencia de si la ejecución se había ya iniciado o no en el momento de la solicitud y de la condición del crédito o del acreedor. Recuérdese que, como efecto general de la apertura del procedimiento especial, el art. 694.4 TRLConc dispone la suspensión o bloqueo de toda ejecución individual salvo en los casos de créditos con garantía real, y determinados acreedores públicos. De esta forma, como módulo optativo, el deudor puede instar este plus de efectos sobre ejecuciones, en su solicitud o en cualquier momento del procedimiento, mediante un formulario normalizado. Lo cual conllevará: una verificación por parte del Letrado de la Administración de Justicia de la concurrencia de los requisitos; una suspensión de dichas ejecuciones por un plazo máximo de 3 meses; y una eventual oposición de los acreedores concernidos, que se resolverá mediante auto.

En segundo lugar, el art. 702 TRLConc habilita que el deudor o los acreedores con un 20% del pasivo soliciten la designación judicial de un mediador, en cualquier momento del proceso de continuación, hasta el final de la votación. Recuérdese que la reforma antes indicada, operada por la Ley 16/2022, ha eliminado en nuestra legislación el acuerdo extrajudicial de pagos, que se iniciaba mediante la designación del mediador concursal, quien intentaba el acuerdo entre deudor y acreedores en un escenario preconcursal, que, si fallaba, le obligaba a instar el concurso consecutivo, en el que se convertía, como regla general, en la Administración Concursal. Con la reforma legal toda la institución de la mediación concursal se ha derogada, si bien, se mantiene, con un perfil diferente, exclusivamente en los procedimientos de continuación de microempresas. Su nombramiento será judicial, a propuesta del deudor, de manera idéntica a cómo son nombrados los expertos en reestructuración para la consecución de planes de reestructuración, y será retribuido por el solicitante, previo acuerdo con la persona propuesta, en los términos establecidos por los arts. 672 y ss. TRLConc.La mediación tendrá una duración máxima de 10 días, se hará por medios electrónicos, con garantía de la identidad de los intervinientes, y en ella se podrá alcanzar el acuerdo correspondiente, o se cerrará sin él, con comunicación al Juzgado.

En tercer lugar, los mismos legitimados podrán, según dispone el art. 704 TRLConc ir más allá de la solicitud de mediación, e instar el nombramiento de un experto en la reestructuración con funciones de intervención de las facultades patrimoniales del deudor. Si los acreedores tuvieran un 40% del pasivo las funciones de ese experto podrán ser de sustitución en el ámbito patrimonial indicado, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 106 y ss. TRLConc, cuando el deudor se encuentre en insolvencia actual. Frente a las solicitudes indicadas cabrá oposición, que en el caso de los acreedores exigirá la mayoría de pasivo, lo que se resolverá judicialmente mediante auto. Se aplican las normas antes mencionadas de los arts. 672 y ss. TRLConc, y se listan las facultades del experto: facultades de propuesta del plan de continuación, emisión de opiniones técnicas sobre cualquiera de los extremos susceptibles de afectar a la formación de la voluntad de los acreedores en relación con el plan, y mediación entre el deudor y sus acreedores.

En cuarto lugar, y en relación a las facultades patrimoniales del deudor, la regla general con la apertura del procedimiento especialconsiste en que, según art. 694.1 TRLConc, aquel mantendrá sus facultades patrimoniales, limitadas a los actos de disposición necesarios para continuar con su actividad empresarial o profesional, ajustada a las condiciones de mercado. Frente a ello, el art. 703 TRLConc faculta a los acreedores con el20% de pasivo, peticionen la limitación de dichas facultades patrimoniales cuando el deudor se encuentre en un escenario de insolvencia actual. Todo ello, en formulario normalizado, con alegaciones del deudor, y decisión judicial mediante auto, que, si estima la solicitud, se hará constar en el folio abierto a la sociedad en el Registro Mercantil, y en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles previsto en la legislación hipotecaria para su traslado al Índice Central Informatizado.

¿Cómo se abre el procedimiento de continuación en la insolvencia de microempresas?

Como se ha indicado anteriormente, la fase solutoria se pone en marcha en el momento inicial del procedimiento especial. Por ello, el procedimiento de continuación se abrirá, como regla general, en el propio auto de apertura del procedimiento especial del art. 692 TRLConc, en la idea de que, si cualquiera de los legitimados opta por aquel, así se acordará. Una primera excepción se puede plantear en los supuestos de procedimiento especial instado por los acreedores, en cuyo caso y según dispone el art. 691 quinquies.1 TRLConc, el deudor podrá oponerse a la vía solutoria instada por aquellos, lo que determinará que el auto de apertura decida la tramitación por la que apueste expresamente el deudor.

Aperturado el procedimiento de continuación, quien lo haya instado debe presentar la propuesta del correspondiente plan de continuación, bien en la solicitud inicial, bien en el plazo de 10 días desde apertura. El incumplimiento de esta obligación es sancionado por el art. 697 TRLConc con la inmediata apertura del procedimiento de liquidación . Frente a lo que sólo se podrá oponer el deudor que no esté en insolvencia actual. En el caso de ser estimada dicha oposición, la consecuencia será la conclusión del procedimiento especial.

¿Cuál es el contenido del plan de continuación en el procedimiento especial de insolvencia de microempresas?

La clave del procedimiento de continuación radica en el contenido que puede revestir el plan propuesto, y, por ende, las medidas que finalmente se aprueben. El art. 697 ter TRLConc recoge todas las posibilidades, que van más allá de lo que se ha previsto tradicionalmente en el marco del convenio concursal con acreedores, y que se acerca a las medidas que se pueden implementar en el plan de reestructuración en los arts. 616 y ss. TRLConc, con la novedosa posibilidad de conformación de clases de acreedores.

De esta forma, el contenido mínimo del plan relacionará los créditos afectados con su cuantía, y propondrá los efectos sobre los mismos: quitas, esperas, conversión en préstamos participativos o su capitalización; así como combinaciones de los mismos. Se podrán afectar todos los créditos, incluso los contingentes y los sometidos a condición, salvo los listados en el art. 498.3 TRLConc: créditos de alimentos derivados de una relación familiar, de parentesco o de matrimonio, los créditos por responsabilidad extracontractual, los créditos laborales (excluyendo la alta dirección), la parte que deba calificarse como privilegiada de los créditos públicos, por aplicación del art. 280.2º y 4ºTRLConc, o con encaje en art. 270 TRLConc. Se excluyen también los porcentajes de las cuotas de la seguridad social cuyo abono corresponda a la empresa por contingencias comunes y contingencias profesionales, así como los porcentajes de la cuota del trabajador por contingencias comunes o accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

El art. 698.5 TRLConc exige que todos los créditos reciban, en condiciones homogéneas, un tratamiento paritario, prohibiendo que nadie mantenga o reciba, en la continuación, un valor superior al importe de cada uno. El art. 698.6 TRLConc prohíbe para los créditos públicos las medidas consistentes en: el cambio de la ley aplicable, el cambio de deudor (sin perjuicio de que un tercero asuma sin liberación de ese deudor la obligación de pago), la modificación o extinción de las garantías que tuvieren, o la conversión del crédito en acciones o participaciones sociales, en crédito o préstamo participativo o en un instrumento de características o de rango distintos de aquellos que tuviere el originario.

Asimismo, si el plan va a afectar a los derechos de los socios, se relacionará el valor nominal de sus acciones o participaciones sociales. Se conformarán clases de acreedores según la clasificación de créditos prevista en los arts. 269 y ss. TRLConc, con objeto de facilitar la consecución de mayorías. A todo ello se añadirá: un plan de pagos, los efectos sobre contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento afectados, descripción de medios y fuentes de financiación propuestos para cumplir con las medidas, garantías de la ejecución, medidas de reestructuración operativa, memoria sobre viabilidad de la empresa a medio plazo, y medidas de información y consulta con los trabajadores y con sus representantes legales.

¿Cómo se tramita el procedimiento de continuación y cómo se aprueba el plan?

El plan se admitirá a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia, con posible trámite de subsanación, tras comprobación formal de sus requisitos legales, conforme señala el art. 697 bis TRLConc. En 3 díasdeberá ser comunicado electrónicamente a los acreedores, so pena de transformación en un procedimiento de liquidación.

Una vez comunicado el plan, el art. 697 quinquies TRLConc diseña un procedimiento escrito, mediante formularios normalizados, de aprobación, alegaciones y votación, en cuyo marco, se prevé una especie de fase común dirigida a la determinación de las masas, además de posibilitar la discusión de otros muchos extremos. Así, frente a los elementos consignados en el plan, los acreedores, el deudor (si el plan se presentó por uno o por varios acreedores), los socios personalmente responsables, y el eventual experto en reestructuración nombrado; podrán plantear alegaciones en el plazo de 15 días, sobre la cuantía, características y naturaleza de los créditos afectados por el plan. Esta posibilidad de alegaciones en plazo se convierte en una obligación para cada acreedor, al sancionar su omisión como una aceptación tácita de los créditos relacionados en el plan, lo que lebloqueará su posibilidad de impugnación posterior. El plazo será de 20 días para los acreedores que pretendan serlo, y no estén incluidos como tales en el plan. El Juez resolverá las alegaciones mediante auto, pudiendo excepcionalmente convocar vista para la práctica de prueba.

De manera paralela, se inicia la fase de votación, también mediante formularios normalizados, durante un plazo de 15 días computado desde la comunicación del plan, para los créditos frente a los que no haya alegaciones. El plazo será suspendido por el Juez en el supuesto de que concurran alegaciones frente a la determinación de la masa pasiva, con entidad suficiente para determinar el sentido del voto. Asimismo, los créditos respecto a los que se planteen alegaciones, podrán votar en ese plazo de15 días, pero computado desde la fecha del auto que resuelve aquellas. Cada acreedor votará por el importe nominal de su crédito, computado el principal, recargos e intereses vencidos; y si no lo hace, se entenderá que lo ha hecho a favor.

Para aprobar el plan, el art. 698.1 TRLConc exige, en primer lugar y por lo que respecta al deudor, el consentimiento de los socios que puedan ser legalmente responsables de las deudas sociales; así como, en otro caso, el acuerdo de los socios por mayoría según su correspondiente normativa, con las especialidades del art. 631 TRLConc para las sociedades de capital, siempre que aquel contenga medidas que afecten a sus derechos políticos y económicos.

En segundo lugar, el art. 698.9 TRLConc exige la concurrencia de mayoría simple en cada una de las clases conformadas, salvo en la que se haya podido crear con créditos con garantía real, en la que se precisa una mayoría cualificada de dos tercios. De una manera similar a la que se establece para favorecer la aprobación de planes de reestructuración, en el caso de que no se consiga la mayoría en todas las clases, el art. 698.10 TRLConc incluye una posibilidad ulterior, que recoge la virtualidad y el recorrido práctico de la conformación de clases. Es decir, se podrá extender la aprobación incluso a las clases de acreedores donde no se haya conseguido la mayoría, cuando haya más clases donde se reúna la mayoría que clases en las que no;siempre que una de las primeras se trate de créditos privilegiados o sea una clase de la que pueda razonablemente presumirse que hubiese recibido algún pago tras una valoración del deudor como empresa en funcionamiento.

El resultado será certificado por el Letrado de la Administración de Justicia, quien tendrá por aprobado el plan o certificará su rechazo. El art. 697 sexies TRLConc incluye la posibilidad de que tenga aquel por aprobado de manera provisional, si se alcanza la mayoría suficiente, aunque no se hayan resuelto todas las alegaciones.

¿Cuándo se homologa del plan de continuación en el procedimiento especial de insolvencia de microempresas?

Al igual que sucede con los planes de reestructuración, cabe la posibilidad de que los planes de continuación sean homologados, en los términos previstos en el art. 698 bis TRLConc, si bien con una serie de perfiles propios para las microempresas, toda vez que lo que se persigue es una validación judicial del acuerdo alcanzado, con comprobación de sus requisitos. La homologación no es estrictamente necesaria (como ocurre con la reestructuración) para imponer lo aprobado a los acreedores disidentes o a las clases disidentes.

Así, tanto el deudor como los acreedores afectados por el plan, podrán instar la homologación del plan aprobado ante el Juez que tramita el procedimiento especial, en el plazo de 10 días desde que se emita la certificación correspondiente del Letrado de la Administración de Justicia sobre el resultado de la votación.Si nadie lo hace en ese plazo, el plan se considerará homologado tácitamente , salvo que la mayoría se haya conseguido por ausencia de voto, o cuando el plan afecte a los acreedores públicos, en cuyo caso se exigirá la homologación expresa.

Para lograr la homologación se diseña un trámite rápido, con formulario normalizado, traslado a las demás partes por 15 días para alegaciones, eventual vista para práctica de prueba, eventual solicitud de informe a un experto en reestructuración sobre el valor del deudor como empresa en funcionamiento (que será obligatorio si una clase no ha votado a favor), y auto de homologación, o de rechazo a la misma, en 10 días.

El art. 698 bis.6 TRLConc detalla los requisitos a comprobar en la homologación: concurrencia de presupuesto objetivo y perspectiva razonable de viabilidad; cumplimiento de requisitos formales y concurrencia de mayorías exigidas; trato paritario a los acreedores de la misma clase; que el plan no supere el interés superior de los acreedores, en los términos previstos en el art. 654.7º TRLConc (que reciban menos de lo que recibirían en la liquidación); que el plan sea justo y equitativo para la clase de acreedores que no haya aprobado aquel (reciban trato más favorable que las clases de rango inferior, el plan sea imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa, y no se les perjudique injustificadamente); cuando la financiación concedida sea necesaria para asegurar esa viabilidad y tampoco perjudique injustificadamente a los acreedores; y se cumplan los requisitos específicos de cara a los acreedores públicos, así como que el deudor se encuentre al corriente en el pago de las deudas tributarias y de seguridad social devengadas que hayan surgido con posterioridad a la solicitud de apertura del procedimiento especial de continuación.

El auto de homologación se publicará en el Registro Público Concursal, y podrá ser impugnado, de conformidad con lo previsto en el art. 698 quater TRLConc, en el plazo de 15 días ante la correspondiente Audiencia Provincial, en el caso de no reunir los requisitos legales exigidos para ello, bien por los acreedores afectados que hayan votado en contra, bien, en todo caso, por los acreedores públicos.

¿Cuándo se considera que se ha cumplido el plan en el procedimiento de continuación de microempresas?

A efectos de facilitar el cumplimiento de los planes aprobados, o, en su caso, homologados, el art. 699 TRLConc dispone la declaración de cumplimiento, de oficio o a solicitud del deudor, si, trascurridos 30 días desde el último pago previsto, ningún acreedor ha solicitado la declaración de incumplimiento. Dicha circunstancia constituye causa de conclusión del procedimiento especial, con archivo de las actuaciones, conforme al art. 720.1.1º TRLConc.

Tales solicitudes se pueden plantear por los acreedores, en un plazo de2 mesesdesde el incumplimiento, mediante formulario normalizado, conforme dispone el art. 699 ter TRLConc.Se convocará una vista, en la que se resolverá oralmente, o en el plazo de 5 días. Si se declara el incumplimiento, se abrirá el procedimiento de liquidación, con los efectos previstos para el incumplimiento del convenio concursal en el art. 404 TRLConc. Es decir, las medidas aprobadas se quedan sin efecto, y se podrán reanudar las ejecuciones separadas de acreedores con privilegio especial. No se afectará a la validez y eficacia de los actos realizados por el concursado o por terceros en ejecución del convenio, produciendo plenos efectos los pagos realizados, las garantías de financiación constituidas y cualesquiera acuerdos societarios adoptados para dar cumplimiento a aquel, incluidas las modificaciones del capital social, de los estatutos y las estructurales.