Experto prepack

¿Cuál es el origen y función del prepack?

La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, modifica en profundidad el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLConc), y diseña dos escenarios alternativos, el preconcursal y el concursal, para afrontar los problemas derivados de la insolvencia. Por un lado, para aquellas unidades económicas que se acerquen a ella, se ofrece un escenario preconcursal, contemplado en el nuevo Libro II, en la idea de viabilizarlas con objeto de evitar la insolvencia. Los instrumentos legislativos anteriores, el acuerdo de refinanciación y el acuerdo extrajudicial de pagos, se ven sustituidos por los planes de reestructuración, uno de los pilares sobre los que pivota la Directiva que se traspone en la reforma, la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. En este escenario preconcursal, la reforma crea un nuevo profesional de designación judicial, el denominado experto en la reestructuración, previsto en los arts. 672 a681 TRLConc. Se trata de un profesional con presencia facultativa en el desarrollo de los planes, que, con sus conocimientos profesionales y con el aval de haber sido nombrado judicialmente, se convierte en una figura clave para diseñar, negociar con los acreedores, conseguir aprobar, y, en su caso, homologar, los planes de reestructuración.

Frente a ello, el Libro I regula el concurso de acreedores, para aquellas unidades económicas que no puedan, o no quieran, acogerse a los planes de reestructuración, y que se encaminan hacia la liquidación concursal, como regla general. Y ello, sin perjuicio de que, en ese escenario concursal, se pueda lograr un convenio con los acreedores, de manera que se posibilite la continuidad de la empresa tras superar la insolvencia.

Por último, el legislador diseña una especie de modelo mixto dirigido a optimizar una eventual venta de la unidad productiva en funcionamiento, recorriendo los dos ámbitos expuestos. Esa venta se prepara en un momento preconcursal, en la idea de acercar posturas entre deudor y posibles adquirentes de la unidad; y se consolida en un concurso de acreedores, de cara a aprovechar todas las ventajas que la declaración de insolvencia genera para dicha venta, que se puede tramitar de manera ágil o exprés, conforme dispone el art. 224 bis TRLConc. En este modelo mixto, el legislador contempla, en sus arts. 224 ter y ss. TRLConc, una segunda figura de profesional de la preinsolvencia, el experto en recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva (comúnmente denominado experto prepack), también con carácter facultativo, para que, con sus conocimientos y el aval de su nombramiento judicial, lidere las negociaciones entre el deudor y adquirentes, y, en su caso, ejecute la venta en ese marco concursal, tras haber sido nombrado como Administración Concursal en el correspondiente auto de declaración de insolvencia.

Este modelo, con cobertura legal tras la reforma indicada, tiene un antecedente en un momento anterior a la misma, derivado de la práctica judicial que se puso en práctica en determinadas zonas de España, sobre todo en Cataluña. Así, los Magistrados de lo Mercantil de Barcelona fijaron una serie de criterios en fecha 20 de enero de 2021 para implementar en la práctica el mecanismo conocido en Derecho Comparado como el ejemplo inglés "Prepack" o "Prepackaged", o el holandés "Silent Trustee". De esta forma, de manera alegal y sin previsión legal específica, en el marco de la Comunicación Previa de los antiguos arts. 593 y ss. TRLConc, se nombraba judicialmente y a petición del deudor, un Administrador interino para controlar todo el procedimiento de negociación y de selección de la oferta para la compra de la unidad productiva. El profesional nombrado garantizaba la publicidad, transparencia y libre concurrencia de las negociaciones, y acababa seleccionando una oferta definitiva. El deudor acudía entonces al mecanismo del antiguo art. 530 TRLConc, para presentar una solicitud de concurso voluntario con presentación de oferta vinculante, que daba lugar a la tramitación exprés del concurso de acreedores, por los trámites del hoy derogado procedimiento abreviado, y en el cual, aquel administrador interino era nombrado como Administración Concursal.

Este modelo ha sido adoptado en la reforma concursal en análisis, con unos perfiles muy similares, a pesar de derogarse el procedimiento abreviado. En este sentido, el actual art. 224 bis TRLConc permite la tramitación exprés del concurso, y el lugar de aquel administrador interino ha sido ocupado por el Experto en recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva.

¿Cómo se nombra al experto prepack?

Una de las particularidades más importantes de esta figura radica en el cambio fundamental del sistema operado para el nombramiento judicial de un profesional en el campo de la insolvencia. Tradicionalmente, el nombramiento de Administraciones Concursales, ha seguido un patrón consistente en que la parte legitimada solicitaba el nombramiento de aquel de manera genérica, y el Juez designa al profesional que consideraba entre las listas de los colegios profesionales de las que dispone. Sistema que se mantiene con arreglo al vigente art. 27.1 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC), en la redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre; tal y como dispone la DT única.1 TRLConc. El art. 62 TRLConc, que todavía no está en vigor, prevé un cambio, pero con el mismo sistema. El legitimado pide el nombramiento genérico de una Administración Concursal, y el Juez designa un profesional cuya identidad proporciona el Registro Público Concursal, o, en su caso, designa directamente la persona que considere de entre los inscritos en dicho Registro, argumentando jurídicamente la elección.

En cambio, el nombramiento del Experto en recabar ofertas para la adquisición de la unidad productiva, que se equipara a la del Experto en la Reestructuración, tal y como dispone el art. 224 quater TRLConc, responde a un nuevo perfil. Es el legitimado para solicitar el nombramiento, quien propone a una persona concreta, que el Juez acepta o no; o, si mantuviera alguna duda con la identidad del propuesto, solicita una terna, que también propone quien insta el nombramiento. Terna de donde sale definitivamente la identidad concreta del Experto. Se produce, en consecuencia, un cambio de suma importancia, pues, a diferencia de lo que ocurre con las Administraciones Concursales, será, generalmente el deudor, (aunque también, en el caso del Experto en reestructuración, los acreedores); quienes elegirán el profesional concreto que finalmente desempeñará el cargo.

Para ello, cada solicitud prevista en el art. 224 ter TRLConc, contendrá una petición de persona concreta, acompañada de un escrito en el que se razone la concurrencia, en ese profesional concreto, de las condiciones legales para ejercer el cargo. La misma deberá presentarse ante el Juzgado de lo Mercantil competente para conocer del futuro concurso de acreedores, con arreglo a la cláusula de competencia general territorial del art. 45 TRLConc, el del centro de los intereses principales del deudor. Si se ha presentado una comunicación previa de apertura de negociaciones, la solicitud se pedirá ante el Juzgado que haya dejado constancia de la comunicación, que será el mismo, dado que el art. 585 TRLConc hace referencia a la misma norma competencial del citado art. 45 TRLConc.

Para poder ser nombrado como Experto, en sus dos variantes, el art. 674 TRLConc (al cual se remite el citado art. 224 quater TRLConc) exige que la correspondiente persona física o jurídica, española o extranjera, reúna uno de los siguientes requisitos de manera alternativa. O bien poseer conocimientos especializados, jurídicos, financieros y empresariales, además de experiencia en reestructuraciones; o reunir las condiciones para ser nombrado como Administrador Concursal. En este punto, deberá estarse a lo que dispone el vigente art. 27 LC, en la redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre; tal y como dispone la DT única.1 TRLConc, hasta que entre en vigor el proyectado y futuro Estatuto de la Administración Concursal. De esta manera, para poder ser Experto se deberá reunir una de las siguientes 3 condiciones:

• • Abogado en ejercicio con 5 años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, con acreditación de formación especializada en Derecho Concursal.
• • Economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con 5 años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal.
• • Persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal.

El art. 675 TRLConc, también aplicable, prohíbe el nombramiento de experto, por un lado, a los que, en los 2 últimos años, hayan prestado servicios profesionales relacionados con la reestructuración al deudor o a personas especialmente relacionadas con él (arts. 282 y 283 TRLConc), salvo que se prestaran como consecuencia de haber sido nombrado experto en una reestructuración previa. Tampoco podrán serlo, por otro lado, los que según los arts. 16 y ss. Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, se encuentren en situaciones de incompatibilidad en relación con el deudor o las personas especialmente relacionadas con este.

Aunque no se diga expresamente, la remisión a los preceptos legales del Experto en reestructuración, debe permitir la posibilidad expuesta en el art. 676 TRLConc. Es decir, si el Juez correspondiente considerara que el profesional propuesto no reúne las condiciones legales requeridas, podrá requerir al solicitante para que presente una terna de profesionales que sí las reúnan, y elegir uno de ellos.

En todo caso, el finalmente designado deberá comparecer, en el plazo de 2 días ante el juzgado para aceptar o rechazar el cargo, con copia del documento en el que conste la retribución pactada y de su póliza de seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente para el ejercicio de las funciones propias del cargo. A diferencia de lo que ocurre en el caso de las Administraciones Concursales, la aceptación es voluntaria. Si el nombrado no aceptara o no compareciera, el juez nombrará a otro, sin que se derive consecuencia alguna para el inicialmente designado.

¿Cuáles son las funciones del experto prepack en la fase preconcursal?

El TRLConc no determina, ni concreta las funciones del Experto durante el momento anterior a la declaración de insolvencia. Se entiende que, antes de una venta de unidad productiva, entre el deudor y los posibles adquirentes, debe desarrollarse una negociación mantenida en el tiempo, dirigida a ir perfilando los bienes, derechos y contratos que se incluyen en la unidad productiva, y a discutir sobre el precio, la forma de pago y, en su caso, las garantías del mismo.

De partida, es lógico pensar que el Experto en recabar ofertas, con sus conocimientos jurídicos y económicos, unidos al aval que supone su nombramiento judicial y su posición neutra entre partes; está llamado a liderar las negociaciones. Los mencionados criterios de los Magistrados de lo Mercantil de Barcelona, de fecha 20 de enero de 2021 concretaron, se insiste, sin cobertura legal específica, las siguientes funciones:

• • Supervisar la búsqueda de ofertas
• • Encargarse de negociar con los distintos oferentes
• • Garantizar la transparencia y publicidad de todo el proceso negociador, favoreciendo la libre concurrencia

A todo ello, se añadía la obligación de presentar informes sobre el desarrollo de la labor negociadora. Lo lógico será que, en el auto en el que se nombra el Experto, el Juez determine las funciones a desarrollar, adaptadas al caso concreto, que no deberían diferir demasiado de las expuestas.

El art. 224 septies.1 TRLConc previene frente el fraude dentro de la fase solutoria de los concursos de acreedores, al prohibir que las ofertas planteadas se hagan por cuenta del deudor. Si éste quiere continuar con la gestión de la unidad productiva debe acudir a la vía del convenio concursal con sus acreedores, de manera que no desaparezca la personalidad jurídica del deudor persona jurídica. Si se acude a la liquidación, donde el deudor no tiene que hacer el esfuerzo que supone el cumplir el convenio que aprueben los acreedores; la conclusión del concurso correspondiente, conllevará la desaparición de dicha personalidad, al cancelarse la correspondiente inscripción registral del deudor, conforme dispone el art. 485 TRLConc.Extremo que no puede ser burlado acudiendo a una transmisión de la unidad productiva a alguien que actúe por cuenta del deudor.

Asimismo, el art. 224 septies.2 TRLConc añade un compromiso que deberá respetar todo adquirente, al hacer su oferta, para el caso de que sea aceptada. Asumirá la obligación de continuar o de reiniciar la actividad correspondiente por un mínimo de 2 años. En esta línea, la ley contempla de manera novedosa, una expresa responsabilidad del adquirente por un eventual incumplimiento de este compromiso. Lo que permitirá que cualquier afectado pueda reclamar al adquirente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

Finalmente, el art. 224 quinquies TRLConc recuerda que, a pesar de haber nombrado el Experto para recabar ofertas, se mantiene la obligación clásica del deudor para instar la declaración de insolvencia en el plazo de 2 meses desde que conoció, o debió conocer,el escenario de insolvencia actual, establecida con carácter general en el art. 5 TRLConc. Obligación que podrá modularse si, conforme a arts. 585 y ss. TRLConc, se ha comunicado previamente la apertura de negociaciones para lograr un plan de restructuración (cuyo contenido puede evolucionar hacia una venta de unidad productiva). En cuyo caso, el plazo se podrá dilatar por 3 meses más uno adicional, en los términos del art. 611 TRLConc, prorrogables por igual periodo, conforme art. 607 TRLConc.

¿Qué ocurre con el experto prepack en la fase concursal?

El procedimiento en análisis culminará con la apertura del concurso de acreedores, con objeto de que la venta de la unidad productiva se autorice judicialmente, y se pueda a todas las ventajas que ello conlleva:

• • La integración de los acreedores en la masa pasiva
• • La cancelación de casi todos los créditos que no sean abonados al extinguirse la personalidad jurídica del deudor
• • La declaración de sucesión de empresa con delimitación del perímetro de la unidad productiva en relación a los créditos laborales y de Seguridad Social
• • La resolución en interés del concurso de aquellos contratos que no se integran en la unidad
• • El mantenimiento forzoso (para el contratante no concursado) de los contratos y licencias administrativas que integren aquella

El art. 224 sexies TRLConc establece una serie de normas especiales para el concurso de acreedores, fijando, en primer lugar, la competencia del mismo Juzgado que ha nombrado al Experto en recabar ofertas. En el auto de declaración de insolvencia se podrá ratificar aquel nombrándole como Administración Concursal, o se podrá revocar, nombrando una Administración Concursal diferente. Asimismo, aquella retribución del Experto, fijada en el auto inicial que lo nombró, que no haya percibido en el momento concursal, tendrá la consideración de crédito contra la masa, conforme al art. 242.1.18º TRLConc.

Por último, como posibilidad adicional en este momento concursal, el art. 224 bis TRLConc permite la posibilidad de acudir al llamado concurso exprés, a voluntad del deudor, que, antes de la reforma se tramitaba por los trámites del concurso abreviado, hoy derogado. De esta forma, el deudor puede presentar junto con la solicitud de concurso voluntario de los arts. 6 y ss. TRLConc, una propuesta escrita vinculante de un acreedor o de un tercero para la compra de una o varias unidades productivas, en la cual asuma la obligación de continuar (o reiniciar) la actividad unmínimo de 3 años. De la misma forma que lo que ocurre con el art. 224 septies.2 TRLConc, se conceptúa expresamente la responsabilidad de ese adquirente, aunque en este caso por un 1 más adicional, debiendo responder de los daños y perjuicios ocasionados, en caso de no hacerlo. Se contempla específicamente la posibilidad de que esa propuesta la realicen los propios trabajadores, a fin de constituir una sociedad cooperativa, laboral o participada.

Planteada la solicitud en la forma expuesta, se declara la insolvencia, ordenando que la oferta concreta se publique en el portal de liquidaciones concursales del Registro público concursal en la sección primera. A partir de lo cual se inicia un procedimiento exprés, con plazos cortos. Un primer plazo de 15 días para que los acreedores personados realicen alegaciones sobre la propuesta escrita vinculante, y para que la Administración Concursal (en su caso, el Experto confirmado) emita un informe de evaluación al respecto. Este informe atenderá al interés del concurso, precisando los efectos que la eventual resolución de los contratos pueda tener sobre las masas activa y pasiva.

Cabe la posibilidad específica de que se presenten ofertas alternativas, sobre las que también informará la Administración Concursal, dando paso a un plazo simultáneo de 3 días para posible mejora de las mismas. La decisión judicial atenderá al precio ofertado, priorizando el interés del concurso, sobre la base de la continuidad de la empresa, la unidad productiva y los puestos de trabajo, entre otros criterios. En todo el procedimiento, el Juez podrá requerir al deudor y a los oferentes toda la información que considere necesaria o conveniente para facilitar la presentación y mejora de otras ofertas por acreedores o terceros.

¿Es aplicable la figura del prepack al procedimiento especial de insolvencia de microempresas?

En el procedimiento de liquidación, dentro del procedimiento especial de microempresas, al igual que ocurre en el concurso de acreedores ordinario, el legislador trata de promover las ventas en conjunto de los patrimonios en insolvencia, a través de la transmisión de la empresa, de parte de ella, o de sus unidades productivas. Por ello, el art. 710 TRLConc se remite expresamente a lo dispuesto en los arts. 215 y ss. TRLConc, además de habilitar la posibilidad analizada de los arts. 224 bis a 224 quater TRLConc, con el nombramiento de Experto en recabar ofertas para la adquisición de la unidad productiva.

Asimismo, enumera una serie de especialidades aplicables a las microempresas. En primer lugar, se da preferencia a la venta directa, como modo de realización más ágil, cuando el adquirente oferte un 15% superior al valor, se entiende, inicialmente acordado, siempre que mantenga el resto de las condiciones. Para respetar la libre concurrencia y la necesaria transparencia, el precio de valoración acordado se notificará a los acreedores, y se publicará en el Registro Público Concursal. Como método subsidiario, se opta por la subasta, precisando que el precio de adjudicación de la misma nunca podrá ser inferior a la suma de los valores de los bienes y derechos que componen el inventario.

En los supuestos de que concurra más de una oferta, el órgano liquidador deberá presentar un informe al Juez con propuesta de resolución, oídos los representantes de los trabajadores, con objeto de que aquel decida con arreglo a la regla de preferencia general del art. 219 TRLConc. Esto es, podrá adjudicar a quien garantice una mayor continuidad de la actividad, siempre que se mueva en una horquilla del 15% del valor de las ofertas, siendo aplicable todo ello a personas trabajadoras interesadas en la sucesión de la empresa mediante la constitución de sociedad cooperativa o laboral.