Abuso y revelación de información privilegiada

¿Dónde se regulan y qué bien jurídico protegen?

Se regulan en los art. 285 y 285 bis CP, dentro de los delitos relativos al mercado y los consumidores, que se encuentran incardinados en el Título XIII del Libro II del Código Penal, título rubricado "delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico", dentro de la Sección 3ª del Capítulo XI titulado "De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores".

Castigan las siguientes conductas:

• • El abuso de información privilegiada en la realización de actos de adquisición, transmisión o cesión de un instrumento financiero o, de cancelación o modificación relativa a un instrumento financiero (art. 285 CP, reformado por la LO 14/2022, de 22 de diciembre).
• • Revelación de información privilegiada fuera del normal ejercicio de su trabajo, profesión o funciones, poniendo en peligro la integridad del mercado o la confianza de los inversores (art. 285 bis CP, introducido por la LO 1/2019, de 20 de febrero).

La Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, modifica el Código Penal, para trasponer la Directiva 2014/57/UE, lo que supone un incremento sustancial de las penas, la inclusión de determinadas agravantes que afectan directamente a los trabajadores o empleados de una empresa de servicios de inversión, entidad de crédito o autoridad supervisora o reguladora y una ampliación sustancial de las conductas típicas y la introducción ex novo del art. 285 bis CP.

En cuanto al bien jurídico protegido, establece el legislador en el Preámbulo de la LO 1/2019, de 20 de febrero, por la que se modifica el Código Penal, para transponer Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional, que el bien jurídico protegido no se configura tanto en atención al contenido patrimonial o al propio orden socioeconómico, como a la integridad de los mercados y la confianza de los inversores que actúan en ellos.

¿Cuáles son las características comunes de estos delitos?

Ambas figuras delictivas tienen en común lo siguiente:

• • El objeto material del delito es la información privilegiada relativa a los instrumentos financieros, los contratos, conductas, operaciones y órdenes previstos en la normativa europea y española en materia de mercado e instrumentos financieros (art. 285 ter CP, introducido por la LO 1/2019, de 20 de febrero). Se entiende por tal toda aquella información de carácter concreto que no se haya hecho pública y que se refiera directamente al mercado. Tiene carácter concreto si se refiere a una serie de circunstancias que se dan o que se pueden esperar que se vayan a dar o, a un hecho que ha sucedido o que se espera que vaya a suceder, siempre que esa información permita extraer alguna conclusión sobre los efectos que esas circunstancias o ese hecho podrían tener en los precios del mercado (art. 7 Reglamento UE 596/2014, de 16 de abril, sobre el abuso de mercado).
• • Son delitos dolosos, que requieren del conocimiento del contenido privilegiado de la información que se usa o revela.
• • La provocación, conspiración y la proposición para cometer estos delitos es punible, castigándose con la pena inferior en uno o dos grados (art. 285 quater CP).
• • La tentativa, como forma imperfecta de ejecución para cometer estos delitos es punible, mediante la expresa previsión de los arts. 16 y 62 CP (Preámbulo LO 1/2019).
• • En aras a proteger al mercado y la confianza de los inversores, recaída sentencia condenatoria, se publicará la misma en los periódicos oficiales, pudiendo a solicitud de las partes o de oficio, acordarse la reproducción total o parcial de la sentencia en cualquier otro medio informativo a costa del condenado (art. 288 CP).

¿En qué consiste el delito de abuso de información privilegiada?

Estos son sus elementos típicos:

• • Abarca las siguientes acciones típicas:
  • — Realizar actos de adquisición, transmisión o cesión de un instrumento utilizando información privilegiada.
  • — Cancelar o modificar una orden relativa a un instrumento financiero utilizando información privilegiada.
  • — Recomendar a un tercero realizar alguno de los anteriores actos.
• • Requiere la existencia de la obtención para sí o para un tercero de un beneficio superior a 500.000 euros o, que el valor de los instrumentos financieros empleados sea superior a 2 millones de euros o, que se cause grave impacto en la integridad del mercado.
• • Como sujeto activo de estos delitos, se establece que debe considerarse que han tenido acceso reservado a información privilegiada (art. 285.4 CP): los miembros de los órganos de administración, gestión o supervisión del emisor o del participante del mercado de derechos de emisión, quien participe en el capital del emisor o del participante del mercado de derechos de emisión, quien la conozca con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o en el desempeño de sus funciones, y quien la obtenga a través de una actividad delictiva.

  Sin perjuicio de lo anterior, cualquier persona puede ser sujeto activo de este delito, cuando, sin tener acceso reservado a la información privilegiada, la obtenga de cualquier modo distinto de los previstos anteriormente y la utilice conociendo que se trata de información privilegiada (art. 285.5 CP, reformado por la LO 14/2022, de 22 de diciembre).

• • Es un delito de resultado.
• • El tipo básico de este delito se castiga con la pena de prisión de seis meses a seis años, multa de dos a cinco años o, del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido o de los perjuicios evitados si la cantidad resultante fuese más elevada e, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años (art. 285.1 CP).
• • Esta conducta típica tiene un tipo agravado, imponiéndose las penas en su mitad superior, cuando: el sujeto se dedique de forma habitual a la realización de operaciones con información privilegiada (art. 285.2.1ª CP) o el beneficio obtenido, la pérdida evitada o el perjuicio causado sea de notoria importancia (art. 285.2.2ª CP).
• • También cuenta con tipo superagravado, imponiéndose las anteriores penas en su mitad superior cuando el responsable del hecho fuera trabajador o empleado de una empresa de servicios de inversión, entidad de crédito, autoridad supervisora o reguladora, entidades rectoras de mercados regulados o centros de negociación (art. 285.3 CP).

¿En qué consiste el delito de revelación de información privilegiada?

Los elementos típicos del delito regulado en el artículo 285 bis CP son:

• • Accióntípica: poseer información privilegiada y revelarla fuera del normal ejercicio de su trabajo, profesión o funciones, poniendo en peligro la integridad del mercado o la confianza de los inversores.

  Se considera revelación de información privilegiada en una prospección de mercado cuando se haya realizado sin observar los requisitos previsto en la normativa europea en materia de mercados e instrumentos financieros (art. 285 bis 2 CP).

  La prospección de mercado consiste en una comunicación de información a uno o más inversores potenciales, con anterioridad a la realización de la operación, con la finalidad de evaluar el interés de los mismos en una posible operación y las condiciones relativas a las mismas, como su precio o volumen potencial (art. 11 Reglamento UE 596/2014, de 16 de abril).

• • Sujeto activo: puede ser cualquier persona que posea la información privilegiada.
• • Es un delito de mera actividad y de peligro concreto.
• • Se castiga con la pena prisión de seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de unos a tres años.

¿Pueden ser responsables las personas jurídicas?

Tanto el delito de abuso de información privilegiada (art. 285 CP), como el delito de revelación de información privilegiada (art. 285 bis CP) entran dentro del catálogo de delitos "numerus clausus" que pueden ser cometidos por la persona jurídica (art. 288 CP), siempre que estas sean sujetos responsables del delito y se den el resto de requisitos establecidos en el art. 31 bis CP.

El legislador prevé como pena preferente a imponer a la persona jurídica (art. 288.2º CP) la pena de multa. En concreto:

• • Multa de dos a cinco años o, del triple al quíntuple del beneficio obtenido o que se hubiere podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada, cuando el delito cometido por la persona física tenga prevista una pena de más de dos años de privación de libertad.
• • Multa de seis mes a dos años o, del tanto al duplo del beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de casos.

Sin perjuicio de que el apartado 3º del art. 288 CP, atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis CP, otorga la facultad al Juzgador para imponer, potestativamente, las penas previstas en el art. 33.7 b) a g) CP, que son:

• • La disolución de la personalidad jurídica, que implicará la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o de llevar a cabo cualquier actividad, aunque fuera lícita.
• • La suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
• • La clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
• • La prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, bien de manera temporal o definitiva, si bien, si fuese temporal, no podrá superar los quince años.
• • La inhabilitación para obtener tanto subvenciones como ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, también por un plazo que no podrá exceder de quince años.
• • La intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario y que no podrá exceder de cinco años.