Acceso indebido a servicios de radiodifusión o interactivos

Regulación

Se regulan en el art. 286 CP, dentro de los delitos relativos al mercado y los consumidores, que se encuentran incardinados en el Título XIII del Libro II del Código Penal, título rubricado "delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico", dentro de la Sección 3ª del Capítulo XI titulado "De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores".

Se trata de castigar la manipulación de los equipos de telecomunicación, en especial, las conductas relacionadas con la utilización ilegítima de descodificadores para acceder fraudulentamente a las televisiones digitales.

Bien jurídico protegido

Se trata de delitos en los que el bien jurídico protegido no es el derecho o interés económico-patrimonial de un consumidor o una empresa, individualmente considerados, sino el interés colectivo, se orientan a preservar bienes jurídicos de naturaleza supraindividual, referidos a las reglas de ordenación de la competencia.

Conductas típicas

Se distinguen las siguientes:

• 1. Facilitar el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica, o suministrar el acceso condicional a los mismos mediante (art. 286.1 CP):
  • • La fabricación, importación, distribución, puesta a disposición por vía electrónica, venta, alquiler, o posesión de cualquier equipo o programa informático, no autorizado en otro Estado miembro de la Unión Europea, diseñado o adaptado para hacer posible dicho acceso.

    La fabricación supone la elaboración de los dispositivos de elusión.

    La importación equivale a la introducción o entrada en territorio español de equipos o programas informáticos diseñados o adaptados para acceder inteligiblemente a servicios de radiodifusión o interactivos de carácter condicional, siempre y cuando no estén autorizados en otro Estado miembro.

    La conducta de distribución se define (Considerando 20 de la Directiva 98/84/CE) como «la transferencia por cualquier medio y la puesta en el mercado de dispositivos ilícitos para su circulación dentro y fuera de la Comunidad». Concepto amplísimo en el que cabe toda actividad dirigida a poner a disposición del público equipos o programas informáticos de elusión, pero del que se excluye la venta, el alquiler y la puesta a disposición por vía electrónica por encontrarse expresamente tipificados en el art. 286.1 CP.

    Por vender se entiende la entrega a un tercero de un dispositivo de acceso condicional ilícito a cambio de una contraprestación económica. Los modos en que ésta puede realizarse son diversos y muy variados (venta personal, por teléfono, online, etc.).

    Alquilar se identifica con poner a disposición de otro un equipo informático adoptado para facilitar el acceso inteligible a un servicio protegido por un tiempo limitado a cambio de un precio cierto.

    En su caso, la puesta a disposición por vía electrónica —conducta no prevista en la Directiva 98/84/CE— permite sancionar la práctica muy común de «colgar en la red los programas informáticos» para acceder ilícitamente a los servicios protegidos.

  • • La instalación, mantenimiento o sustitución de los equipos o programas informáticos mencionados anteriormente.

  Las conductas de instalación, mantenimiento y sustitución del dispositivo ilícito, vienen a regular los denominados «servicios vinculados» o «servicios postventa», esto es, aquellas conductas que tras la adquisición del dispositivo permiten lograr el primer acceso desautorizado al servicio (instalación) o bien, continuar disfrutando de aquél cuando el dispositivo ha quedado inutilizado por las medidas de seguridad aplicadas por el proveedor del servicio o un mal uso del usuario (mantenimiento y sustitución).

  En todos los casos deben ser sin consentimiento del prestador de los servicios y con fines comerciales, lo que significa ánimo de lucro.

  La posesión con fines comerciales consistirá en la tenencia de un equipo o programa informático para su posterior distribución, venta o alquiler, asemejándose así a la actividad de almacenaje. De este modo se supera la contradicción que supondría producir el resultado de facilitar el acceso inteligible con la mera tenencia de un único dispositivo. La posesión de un mayor o menor número de dispositivos ilícitos será indiferente para la consumación del delito, aunque ello facilitará la prueba de la finalidad comercial que requiere el art. 286.1 CP y, en definitiva, la dimensión comercial de la actividad ilícita.

  Para un sector doctrinal mayoritario, los «fines comerciales» del art. 286.1 CP constituyen un elemento subjetivo del tipo. Ahora bien, por un lado, en una interpretación integral y sistemática del precepto obliga a entender estos fines comerciales como equivalentes al ánimo de lucro, esto es, como un ánimo de enriquecimiento o acrecimiento patrimonial del sujeto activo.

• 2. Duplicar, con ánimo de lucro, el número identificativo de equipos de telecomunicaciones, o comercializar con igual ánimo, equipos que hayan sufrido alteración fraudulenta (art. 286.2 CP).

  Tales conductas sólo son típicas si su realización va acompañada de un elemento subjetivo del injusto «con fines comerciales» o «ánimo de lucro».

  En este caso la protección se dispensa básicamente a la telefonía móvil.

• 3. Facilitar a terceros, sin ánimo de lucro, el acceso descrito en el art. 286.1 CP, o por medio de una comunicación pública, comercial o no, suministrar información a una pluralidad de personas sobre el modo de conseguir el acceso no autorizado a un servicio o el uso de un dispositivo o programa, de los expresados en ese mismo, incitando a lograrlos (art. 286.3 CP).

  Se incardina en este subtipo el sujeto que comunica en Internet los códigos de acceso a determinadas TV digitales que obra sin ánimo de lucro. Se establece, pues, un tipo atenuado para quien sin consentimiento de su prestador facilite el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión o interactivo o suministre el acceso condicional como servicio independiente, mediante uno de los modos previstos en el art. 286.1 CP (fabricar, importar, distribuir, poner a disposición por vía electrónica, vender, alquilar, poseer, instalar, mantener y sustituir dispositivos ilícitos), sin la finalidad de obtener un beneficio económico directo o indirecto. Aunque, deben excluirse de este listado las conductas de venta y alquiler, pues implican necesariamente una contraprestación y, por tanto, un ánimo de lucro.

• 4. Utilizar los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación (art. 286.4 CP).

  Así pues, la conducta típica en este apartado 4 consiste en la utilización, sin ningún ánimo específico, de dispositivos ilícitos que faciliten el acceso desautorizado a un servicio de radiodifusión o interactivo de carácter condicional, sin necesidad de ocasionar un perjuicio económico a su proveedor. Se trata de una defraudación de telecomunicaciones.

Sujeto activo

Estamos ante un delito común que no presenta ninguna particularidad especial en materia de autoría y participación.

En la conducta del art. 286.4 CP, de utilizar los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación el sujeto activo es el usuario que utilice esos equipos o programas que permiten el acceso no autorizado.

Objeto material

El objeto material viene integrado por el «equipo o programa informático» que facilita el acceso inteligible a los servicios de radiodifusión o interactivos, salvo para la conducta del art. 286.4 CP. El equipo o programa informáticos deben estar «adaptados o diseñados para hacer posible» el acceso a un «servicio de radiodifusión sonora o televisiva» o a «servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica».

Esta configuración del objeto material se identifica literalmente con la definición de «dispositivo ilícito» ofrecida por el art. 2.e) de la Directiva 98/84/CE. De ahí que se considere como equipo o programa informático diseñado o adaptado para hacer posible el acceso, todo aquel hardware o software creado o dispuesto para la consecución de dicho fin.

Por «servicio de radiodifusión sonora» hay que entender (art. 2 de la Directiva 98/84/CE) «cualquier transmisión por hilo o radioeléctrica, incluida la transmisión por satélite, de programas de radio destinados a su recepción por el público». De este modo, quedan claramente excluidas las comunicaciones de radioaficionados o los canales privados de radiocomunicación, sin perjuicio de que éstas puedan integrar un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197 CP. La citada Directiva define asimismo de forma pormenorizada el «servicio de radiodifusión televisiva» como la «emisión primaria, con o sin hilo, por tierra o por satélite, codificada o no, de programas televisivos destinados al público», añadiendo ulteriores precisiones, como la de excluir «los servicios de comunicaciones que presten, previa petición individual, elementos de información u otras, como la telecopia, bancos de datos electrónicos y otros servicios similares».

Por último, en la locución «servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica» habrá que incluir todo servicio que requiera una actividad por parte del usuario, bien a través de un ordenador, bien de un teléfono, bien del mando de un televisor.

En el tipo penal del art. 286.4 CP (utilizar los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación), los equipos o programas informáticos que permiten el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional no son aquí el objeto material, sino su medio comisivo. No se trata en este tipo de fabricar o de distribuir dichos dispositivos, sino de acceder fraudulentamente al servicio mediante ellos. El objeto de la acción en este apartado 4 del art. 286 CP es, por tanto, el servicio o prestación al que se accede. Por otro lado, si bien el art. 286.4 CP no concreta los equipos o programas informáticos que deben utilizarse para lograr el acceso fraudulento al servicio protegido, se deduce claramente del tenor literal del tipo que éstos serán los descritos en el art. 286.1 CP pues son los únicos que posibilitarán el «acceso no autorizado» que el tipo en cuestión exige. Por otra parte, el delito se consuma con el «efectivo» acceso ilícito al servicio protegido, esto es, con el acceso en forma inteligible a los mismos, de manera que la posesión del dispositivo será un mero acto preparatorio impune. Se trata, por tanto, de un delito de mera actividad, que se perfecciona con independencia de la causación de un perjuicio económico.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso, ya que no se prevé su comisión imprudente.

En varias de las modalidades comisivas se exige un elemento subjetivo de injusto de obrar «con fines comerciales» o bien «con ánimo de lucro».

El error sobre la eventual concurrencia del consentimiento del sujeto pasivo -prestador del servicio- supone un error de tipo, que excluye la responsabilidad criminal conforme al art. 14.1 CP.

Penalidad

Depende de la conducta típica:

• • Para la de los art. 286.1 y 2 CP: es de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses.
• • Para la del art. 286.3 CP: multa de seis a veinticuatro meses.
• • Para la del art. 286.4 CP es la prevista en el art. 255 CP para la defraudación del fluido eléctrico, es decir de multa de tres a doce meses.

Requisito de denuncia previa

En el art. 287 CP, según nueva redacción dada por LO 1/2015, se establece la necesidad de previa denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales para proceder por los delitos relativos al mercado y a los consumidores.

Cuando la persona agraviada sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

Se exceptúa de este requisito de denuncia previa si la comisión del delito afecta a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

Se prevé para este delito la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el artículo 288 CP, si se cumplen los requisitos establecidos en el art. 31 bis del CP.

Las penas previstas son:

• • Multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido, o que se hubiera podido obtener, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años.
• • Multa del doble al triple del beneficio obtenido, favorecido o que se hubiera podido obtener, en el resto de los casos.
• • Además, el juez puede imponer (es potestativo) alguna de las medidas establecidas en el art. 33.7 letras b) a g). del Código Penal en atención a la necesidad de prevenir la continuidad de la actividad delictiva o sus efectos, sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores, así como el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control, según los criterios contenidos en el art. 66 bis del CP.

Publicación de la sentencia

El art. 288 párrafo 1º del CP establece como medida complementaria, que podrá ser acordada en los procedimientos penales seguidos por delitos relativos al mercado y a los consumidores, en los cuales se integra este tipo penal del art. 286 del CP, la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales.

Además, y si lo solicitara el perjudicado, el Juez podrá ordenar su reproducción total o parcial en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado.