Prueba ilícita (proceso penal)

¿Dónde se regula?

Su previsión legal la encontramos en el art. 11.1 LOPJ que establece que, en todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo tiene como finalidad otorgar, en el ámbito del proceso, el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal.

En cuanto al modo de obtención, las tesis mayoritarias son las objetivas, que consideran que lo decisivo es el quebranto de la norma con independencia del grado de conocimiento de su ilicitud de quien la aporte.

¿Qué consecuencias tiene?

Implica, tanto la inadmisibilidad del medio de prueba propuesto para introducir en el proceso el material obtenido con vulneración de tales derechos, como, en el caso de haber accedido ya al procedimiento, la prohibición de su toma en consideración o valoración por el juzgador, ni autónomamente ni como corroboración de los resultados de otra prueba regular y lícita.

Además, la expresión legal «directa o indirectamente» supone la consagración normativa de los efectos reflejos o indirectos de la prohibición probatoria, cuya acción invalidante no se limita a los hechos directamente conocidos mediante la prueba viciada, sino que se proyecta también sobre otras fuentes de prueba, en sí mismas legales pero basadas en conocimientos obtenidos gracias a los actos de investigación ilegítimos y que, por lo tanto, han sido adquiridos de forma derivada a partir de la prueba prohibida, de acuerdo con la conocida doctrina, elaborada por la jurisprudencia norteamericana, de «los frutos del árbol envenenado», siempre que se dé una auténtica vinculación causal o relación de dependencia en el plano material entre una y otra prueba, aun cuando jurídica o formalmente sean autónomas. (STS 1203/2002, de 18 de julio de 2002, rec. 3269/2000)

Habrá que analizar, por lo tanto, la conexión (o desconexión) de la antijuridicidad, la cual puede entenderse como aquella relación suficientemente intensa («relación fuerte») que se presenta entre la prueba ilícita y la prueba refleja de la misma para hacer que la ilicitud de aquélla se transmita a ésta.

¿Qué dice el TS al respecto?

La STS 116/2017, de 23 de febrero, que declaró la validez de los documentos bancarios que Falcciani obtuvo ilícitamente de las entidades bancarias suizas con las que mantenía una relación laboral, considera que la prueba, cuando proviene de un particular, es sólo ilícita si la finalidad de la obtención es utilizarla en un proceso penal como prueba, si se busca por el sujeto su uso con efectos probatorios. Entiende el TS que, si no se utiliza, no entra en el ámbito del art. 11.1 LOPJ. No obstante, culmina el TS aceptando que en realidad no puede ser la motivación del autor de la lesión del derecho lo determinante de la naturaleza de la infracción porque éste puede cambiar de opinión, sino, naturalmente el uso efectivo de lo obtenido en el proceso como prueba. Concluye lo siguiente:

• • Toda vulneración de pruebas por parte de particulares, cuando estos actúan en nombre del Estado, es nula.
• • Igualmente son nulas todas las que provienen de particulares si afectan al núcleo del contenido material del derecho; por el contrario, son válidas las que atentan a lo que llama aspectos periféricos del derecho.

¿Cuál es la doctrina del TC sobre la validez de la prueba obtenida ilícitamente?

El TC ha ido moldeando su criterio a través de tres sentencias principales: la STC 114/1984, la STC 81/1998 y la última STC 97/2019, de 16 de julio.

1. La STC 114/1984 constituyó el origen de la consagración de la prueba ilícita en España.

El TC, en aquella sentencia dejó claros ciertos principios, aceptados luego por el legislador en el art. 11.1 LOPJ, que se pueden resumir del siguiente modo:

• • No existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales.
• • Esto no significa que la admisión de pruebas que vulneran derechos fundamentales sea indiferente al ámbito de tales derechos fundamentales materiales. La garantía que ordena la expulsión de estas pruebas constituye una más de las que deben considerarse incluidas en el art. 24.2 CE, así como en el art. 14 CE, que consagra la igualdad.
• • La prueba ilícita se mueve en la encrucijada de intereses públicos y privados o, mejor dicho, la búsqueda de la verdad o la dispensa de una garantía constitucional. Y concluye que la garantía puede ceder cuando la base de la vulneración sea infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales de la Constitución: «En tal supuesto puede afirmarse la exigencia prioritaria de atender a la plena efectividad, relegando a un segundo término los intereses públicos ligados a la fase probatoria del proceso».

2. El TC en su sentencia 161/1999, de 27 de septiembre con cita de las SSTC 81/1998, 49/1999, 94/1999 y 134/1999 a este respecto manifiesta que: el criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas causalmente de un acto constitucionalmente ilegítimo pueden ser valoradas y cuándo no, se cifra en determinar si entre unas y otras existe una conexión de antijuridicidad, que se resuelve analizando, en primer término, la índole y características de la vulneración del derecho fundamental materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; posteriormente se ha de considerar, desde una perspectiva externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho fundamental en cuestión exige.

3. Por último, la más reciente STC 97/2019, de 16 de julio, desarrolla una teoría que rompe con sus precedentes:

• • Parte el TC de aceptar una interdicción constitucional de la valoración judicial de la prueba ilícita, que considera una garantía constitucional objetiva de nuestro sistema de derechos fundamentales.

  Afirma que la garantía está vinculada a la «idea de proceso justo», que identifica con el art. 24.2 CE, abriendo paso a un concepto, el de proceso justo, no equivalente al de proceso con todas las garantías, vigente hasta la fecha.

• • El TC reitera que la regla de exclusión no deriva del contenido esencial del derecho fundamental vulnerado, sino que es una garantía consecuencia de la posición preferente de los derechos fundamentales en la Constitución.
• • En el punto b) del fundamento jurídico segundo, altera la doctrina que sentó la STC 114/1984. Y así, sostiene el TC que la pretensión de exclusión de la prueba ilícita, que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales, tiene naturaleza procesal, por lo que ha de ser abordada desde el punto de vista de las garantías del proceso justo. El TC se aparta de lo que siempre se consideró como el fundamento de la prueba ilícita, el art. 24.2 CE, dentro del cual se entendió que la ineficacia de la prueba ilícita constituía una garantía objetiva propia y autónoma, una condición del proceso con tales exigencias constitucionales por el mero hecho de derivar la prueba de un derecho fundamental infringido. La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, por sí misma, constituía una vulneración de las garantías procesales constitucionales, pues la ineficacia era per se una garantía, sin necesidad de relación alguna o valoración conforme a un amplio y ambiguo concepto de proceso justo.

Formula su nueva posición supeditando la ineficacia de la prueba ilícita a un análisis en el caso de que la prueba así alcanzada rompe el equilibrio y la igualdad entre las partes y «la integridad del proceso en cuestión como proceso justo y equitativo».

¿En qué momento procesal puede alegarse la ilicitud?

Nuestro ordenamiento jurídico reconoce impulso para la declaración de nulidad tanto al juez como a las partes.

El art. 240.2 LOPJ establece que «el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte,antes de que hubiere recaído resoluciónque ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar,previa audienciade las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular». Cumplido ese preceptivo trámite de audiencia, la nulidad de determinada actuación puede acarrear importantes consecuencias, hasta el punto de producir la finalización del proceso sin sentencia, es decir, su sobreseimiento.

También el art. 240.1 LOPJ prescribe que "la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinenefectiva indefensión, se harán valer por medio de losrecursoslegalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales."

Veamos qué posibilidades existen en cada uno de los distintos procesos penales.

1. Proceso ordinario

Las normas que regulan este procedimiento carecen de trámite específico alguno dedicado tanto a la reclamación como a la resolución sobre nulidad.

Durante la fase de instrucción, a falta de momento concreto donde pueda suscitarse y discutirse, pueden articularse por vía de recursocontra el auto de procesamiento. La disidencia formulada en ese momento procesal obligará tanto al juez de instrucción a pronunciarse sobre ello (recurso de reforma) y en su caso a la Audiencia Provincial (recurso de apelación). En uno y otro caso puede propiciarse que el órgano que vaya a enjuiciar tenga conocimiento anticipado de la cuestión. Esto es obvio si se llega a utilizar el recurso de apelación tras la desestimación del de reforma, pero si el instructor decide acceder a la pretensión de nulidad de la concreta diligencia (sobre la que se fundamenta el indicio) puede ocurrir que, dejado sin efecto el procesamiento, las partes acusadoras reproduzcan ante la Audiencia Provincial la petición en trámite del art. 627 LECrim.

Finalizada la fase de instrucción, nada impide que en el trámite del art. 627 LECrim pueda suscitarse la nulidad por ilicitud de lo que, inmediatamente, serán pruebas. El problema que aparece es reduplicar de nuevo la audiencia a las partes.

No existe tampoco obstáculo a que en trámite de conclusiones provisionales pueda también alegarse. No obstante, la doctrina entiende que no es este el momento procesal para pronunciarse sobre la alegación de vulneración de algún derecho fundamental, puesto que el art. 659 LECRIM, que regula el auto de admisión o inadmisión de pruebas, tan solo dice que el juez examinará las pruebas propuestas por las partes en sus escritos de calificación y admitirá las las pruebas que estime pertinentes rechazando las demás. La cuestión que nos surge es si cuando se refiere a «las demás», está incluyendo a las pruebas ilícitas, entendiendo que no, ya que los conceptos de pertinencia y declaración de ilicitud son dos cosas distintas, ya que la pertinencia guarda relación con la viabilidad de su admisión en relación a los hechos y la declaración de ilicitud gira sobre la posible vulneración de derechos fundamentales.

Otro motivo, al que apela BAÑERES SANTOS, es el referente a que este auto que se dicta en base a los arts. 659 y 785 LECrim. se adopta sin ninguna contradicción, es decir, nada más que se trata de la aportación de escritos por las partes sin abrir un debate sobre la alegación de ilicitud, por lo que no podría ser en esta sede procesal donde resolverse la alegación de ilicitud.

El parecer doctrinal mayoritario ha sido reclamar mayor amplitud del catálogo de los artículos de previo para dar cabida a la discusión y resolución de la nulidad probatoria, entendiendo que los aludidos en el texto legal no constituyen un numerus clausus y que no debe existir objeción a su utilización de manera análoga a un debate preliminar. A esta corriente parece sumarse incluso la FGE en su Circular 1/1999 en su Capítulo V, en la que invita a los Fiscales a promover, en caso de que adviertan vulneración de derechos fundamentales en el curso de la investigación criminal y en el marco de un sumario ordinario, un incidente de nulidad a través del procedimiento previsto para los artículos de previo pronunciamiento.

Sin embargo, ésta no es la opción que sigue el TS (STS 7 de junio de 1997, rec. 1415/1996) que entiende que la relación de supuestos que se admiten como artículos de previo pronunciamiento (art. 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) son numerus clausus, por lo que no pueden ser ampliados.

Por lo tanto, como señala MAGRO SERVET, sólo cabría plantearlo al inicio de las sesiones del juicio oral, para que, al igual que en la forma prevista en el art. 786.2 LECrim. para el procedimiento abreviado, se pronuncie el Tribunal con carácter previo al inicio del juicio, de tal manera que deberían motivar en la sentencia la admisión o inadmisión de la prueba sobre la que se cuestiona la licitud, aunque con carácter previo pueden haberse pronunciado en el juicio oral documentándolo en el acta. También pueden diferir su resolución al momento de dictar sentencia tras la prueba practicada.

2. Procedimiento abreviado

En este procedimiento (como, por extensión, en el enjuiciamiento rápido de determinados delitos exart. 802.1 LECrim.) se recoge expresamente la posibilidad de suscitar ante el órgano sentenciador la «vulneración de un derecho fundamental» y la «nulidad de actuaciones» en el art. 786.2 LECrim, al iniciarse el plenario, en las «cuestiones previas» o «turno de intervenciones».

Ahora bien, ¿cómo se resuelve la alegación de la posible vulneración de derechos fundamentales respecto a alguna prueba propuesta y admitida? ¿Cabe algún recurso contra esta resolución?

Del conjunto de la doctrina jurisprudencial se deduce que la forma procesalmente correcta de resolver estas cuestiones es la de consignar la resolución, con una sucinta motivación, en el acta del juicio, cuando se resuelvan en el acto como indica la norma legal, incluyendo en la sentencia una motivación más completa si la índole de la cuestión lo requiere. Cuando la complejidad de las cuestiones suscitadas haga necesaria la suspensión de las sesiones del juicio, cabe dictar un auto resolviendo de modo más detallado y razonado las cuestiones planteadas, pero, en todo caso, éste se integra en la resolución final y no es susceptible de recurso de casación autónomo, pues ni la Ley lo autoriza ni lo permiten la naturaleza concentrada del procedimiento y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que resultaría indudablemente quebrantado si en cada procedimiento abreviado se pudiese recurrir en casación autónoma la resolución de las cuestiones previas, paralizando el enjuiciamiento.» (SSTS 485/2000, de 24 de marzo, rec. 4639/1998 y 59/2004, de 22 de enero, rec. 1904/2001)

En consecuencia, podría interponerse un recurso contra la sentencia en el que se harían alegaciones relacionadas con la pretendida vulneración de algún derecho fundamental, previa la pertinente protesta en el acto si se desestimó la alegación.

Pese a esa oportunidad expresa que la LECRIM brinda a las partes, un sector doctrinaL entiende que no existe obstáculo a que, no habiéndose planteado en el momento preliminar del juicio, pueda hacerse en conclusiones definitivas (nunca en informe, pues desbordaría el contenido que le asigna el art. 737 LECrim), siempre que el alegato guarde relación directa con lo que haya arrojado el desarrollo de los medios de prueba y no haya podido ser advertido con anterioridad al despliegue de los mismos en juicio.

3. Procedimiento ante el Tribunal del Jurado

La regulación de este procedimiento contiene una previsión específica en el art. 36.1 b) LOTJ, dentro del catálogo de cuestiones previas a plantear cuando la causa ha tenido entrada en la Audiencia Provincial correspondiente.

Se prohíbe expresamente en el párrafo segundo del artículo 678 LECrim., que si se alega en las cuestiones previas la vulneración de algún derecho fundamental y se desestima por el Magistrado pueda reproducirse esta alegación al inicio de las sesiones del juicio oral ante el Jurado, sin perjuicio de que se pueda recurrir la sentencia alegando las que se desestimaron.

Otra cuestión sobre este tema en el Juicio ante el Tribunal del Jurado es, ¿si alguna no se planteó en el trámite de cuestiones previas del art. 36 podría plantearse al inicio de las sesiones?

MAGRO SERVET entiende que no debería existir inconveniente en que se planteara alguna cuestión previa no propuesta en su momento, ya que a sensu contrario de la interpretación del art. 678 LECrim., en relación con el art. 42 LOTJ, debe entenderse que no agotada su alegación es posible hacerlo al inicio de las sesiones. Pero un gran sector doctrinal duda que sea positivo resolver antes del juicio sobre estas cuestiones, y así BAÑERES SANTOS cita a DEL MORAL, ya que hay: «Situaciones en que la determinación respecto a la licitud o ilicitud de una prueba dependerá del desarrollo del juicio y de lo que resulte de la práctica de otras pruebas, aludiendo p. ej. al caso de una violación de domicilio en el que las pruebas allí obtenidas, para ser consideradas totalmente válidas, dependerán de si el hecho fue o no un delito flagrante, cuestión que no puede ser dilucidada sin celebrar el juicio oral».

El establecimiento de una oportunidad procesal concreta no impide que, durante la pendencia de la causa en el juzgado instructor, no pueda alegarse la ilicitud probatoria. A la vista del dictado del art. 25.3 LOTJ nada impide que la defensa pueda sustentar su petición de sobreseimiento en la ilicitud de alguna diligencia, de igual modo que puede plantearse en la audiencia preliminar del art. 31 LOTJ.