Prueba ilícita (proceso penal)

¿Dónde se regula?

Su previsión legal la encontramos en el art. 11.1 LOPJ que establece que, en todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo tiene como finalidad otorgar, en el ámbito del proceso, el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal.

En cuanto al modo de obtención, las tesis mayoritarias son las objetivas, que consideran que lo decisivo es el quebranto de la norma con independencia del grado de conocimiento de su ilicitud de quien la aporte.

¿Qué consecuencias tiene?

Implica, tanto la inadmisibilidad del medio de prueba propuesto para introducir en el proceso el material obtenido con vulneración de tales derechos, como, en el caso de haber accedido ya al procedimiento, la prohibición de su toma en consideración o valoración por el juzgador, ni autónomamente ni como corroboración de los resultados de otra prueba regular y lícita.

Además, la expresión legal «directa o indirectamente» supone la consagración normativa de los efectos reflejos o indirectos de la prohibición probatoria, cuya acción invalidante no se limita a los hechos directamente conocidos mediante la prueba viciada, sino que se proyecta también sobre otras fuentes de prueba, en sí mismas legales pero basadas en conocimientos obtenidos gracias a los actos de investigación ilegítimos y que, por lo tanto, han sido adquiridos de forma derivada a partir de la prueba prohibida, de acuerdo con la conocida doctrina, elaborada por la jurisprudencia norteamericana, de «los frutos del árbol envenenado», siempre que se dé una auténtica vinculación causal o relación de dependencia en el plano material entre una y otra prueba, aun cuando jurídica o formalmente sean autónomas. (STS 1203/2002, de 18 de julio de 2002, rec. 3269/2000)

Habrá que analizar, por lo tanto, la conexión (o desconexión) de la antijuridicidad, la cual puede entenderse como aquella relación suficientemente intensa («relación fuerte») que se presenta entre la prueba ilícita y la prueba refleja de la misma para hacer que la ilicitud de aquélla se transmita a ésta.

¿Qué dice el TS al respecto?

La STS 116/2017, de 23 de febrero, que declaró la validez de los documentos bancarios que Falcciani obtuvo ilícitamente de las entidades bancarias suizas con las que mantenía una relación laboral, considera que la prueba, cuando proviene de un particular, es sólo ilícita si la finalidad de la obtención es utilizarla en un proceso penal como prueba, si se busca por el sujeto su uso con efectos probatorios. Entiende el TS que, si no se utiliza, no entra en el ámbito del art. 11.1 LOPJ. No obstante, culmina el TS aceptando que en realidad no puede ser la motivación del autor de la lesión del derecho lo determinante de la naturaleza de la infracción porque éste puede cambiar de opinión, sino, naturalmente el uso efectivo de lo obtenido en el proceso como prueba. Concluye lo siguiente:

• • Toda vulneración de pruebas por parte de particulares, cuando estos actúan en nombre del Estado, es nula.
• • Igualmente son nulas todas las que provienen de particulares si afectan al núcleo del contenido material del derecho; por el contrario, son válidas las que atentan a lo que llama aspectos periféricos del derecho.

¿Cuál es la doctrina del TC sobre la validez de la prueba obtenida ilícitamente?

El TC ha ido moldeando su criterio a través de tres sentencias principales: la STC 114/1984, la STC 81/1998 y la última STC 97/2019, de 16 de julio.

1. La STC 114/1984 constituyó el origen de la consagración de la prueba ilícita en España.

El TC, en aquella sentencia dejó claros ciertos principios, aceptados luego por el legislador en el art. 11.1 LOPJ, que se pueden resumir del siguiente modo:

• • No existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales.
• • Esto no significa que la admisión de pruebas que vulneran derechos fundamentales sea indiferente al ámbito de tales derechos fundamentales materiales. La garantía que ordena la expulsión de estas pruebas constituye una más de las que deben considerarse incluidas en el art. 24.2 CE, así como en el art. 14 CE, que consagra la igualdad.
• • La prueba ilícita se mueve en la encrucijada de intereses públicos y privados o, mejor dicho, la búsqueda de la verdad o la dispensa de una garantía constitucional. Y concluye que la garantía puede ceder cuando la base de la vulneración sea infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales de la Constitución: «En tal supuesto puede afirmarse la exigencia prioritaria de atender a la plena efectividad, relegando a un segundo término los intereses públicos ligados a la fase probatoria del proceso».

2. El TC en su sentencia 161/1999, de 27 de septiembre con cita de las SSTC 81/1998, 49/1999, 94/1999 y 134/1999 a este respecto manifiesta que: el criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas causalmente de un acto constitucionalmente ilegítimo pueden ser valoradas y cuándo no, se cifra en determinar si entre unas y otras existe una conexión de antijuridicidad, que se resuelve analizando, en primer término, la índole y características de la vulneración del derecho fundamental materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; posteriormente se ha de considerar, desde una perspectiva externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho fundamental en cuestión exige.

3. Por último, la más reciente STC 97/2019, de 16 de julio, desarrolla una teoría que rompe con sus precedentes:

• • Parte el TC de aceptar una interdicción constitucional de la valoración judicial de la prueba ilícita, que considera una garantía constitucional objetiva de nuestro sistema de derechos fundamentales.

  Afirma que la garantía está vinculada a la «idea de proceso justo», que identifica con el art. 24.2 CE, abriendo paso a un concepto, el de proceso justo, no equivalente al de proceso con todas las garantías, vigente hasta la fecha.

• • El TC reitera que la regla de exclusión no deriva del contenido esencial del derecho fundamental vulnerado, sino que es una garantía consecuencia de la posición preferente de los derechos fundamentales en la Constitución.
• • En el punto b) del fundamento jurídico segundo, altera la doctrina que sentó la STC 114/1984. Y así, sostiene el TC que la pretensión de exclusión de la prueba ilícita, que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales, tiene naturaleza procesal, por lo que ha de ser abordada desde el punto de vista de las garantías del proceso justo. El TC se aparta de lo que siempre se consideró como el fundamento de la prueba ilícita, el art. 24.2 CE, dentro del cual se entendió que la ineficacia de la prueba ilícita constituía una garantía objetiva propia y autónoma, una condición del proceso con tales exigencias constitucionales por el mero hecho de derivar la prueba de un derecho fundamental infringido. La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, por sí misma, constituía una vulneración de las garantías procesales constitucionales, pues la ineficacia era per se una garantía, sin necesidad de relación alguna o valoración conforme a un amplio y ambiguo concepto de proceso justo.

Formula su nueva posición supeditando la ineficacia de la prueba ilícita a un análisis en el caso de que la prueba así alcanzada rompe el equilibrio y la igualdad entre las partes y «la integridad del proceso en cuestión como proceso justo y equitativo».

¿En qué momento procesal puede alegarse la ilicitud?

Nuestro ordenamiento jurídico reconoce impulso para la declaración de nulidad tanto al juez como a las partes.

El art. 240.2 LOPJ establece que «el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte,antes de que hubiere recaído resoluciónque ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar,previa audienciade las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular». Cumplido ese preceptivo trámite de audiencia, la nulidad de determinada actuación puede acarrear importantes consecuencias, hasta el punto de producir la finalización del proceso sin sentencia, es decir, su sobreseimiento.

También el art. 240.1 LOPJ prescribe que "la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinenefectiva indefensión, se harán valer por medio de losrecursoslegalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales."

Veamos qué posibilidades existen en cada uno de los distintos procesos penales.

1. Proceso ordinario

Las normas que regulan este procedimiento carecen de trámite específico alguno dedicado tanto a la reclamación como a la resolución sobre nulidad.

Durante la fase de instrucción, a falta de momento concreto donde pueda suscitarse y discutirse, pueden articularse por vía de recursocontra el auto de procesamiento. La disidencia formulada en ese momento procesal obligará tanto al juez de la Sección de Instrucción del Tribunal de Instancia a pronunciarse sobre ello (recurso de reforma) y, en su caso, a la Audiencia Provincial (recurso de apelación). En uno y otro caso puede propiciarse que el órgano que vaya a enjuiciar tenga conocimiento anticipado de la cuestión. Esto es obvio si se llega a utilizar el recurso de apelación tras la desestimación del de reforma, pero si el instructor decide acceder a la pretensión de nulidad de la concreta diligencia (sobre la que se fundamenta el indicio) puede ocurrir que, dejado sin efecto el procesamiento, las partes acusadoras reproduzcan ante la Audiencia Provincial la petición en trámite del art. 627 LECrim.

Finalizada la fase de instrucción, nada impide que en el trámite del art. 627 LECrim pueda suscitarse la nulidad por ilicitud de lo que, inmediatamente, serán pruebas. El problema que aparece es reduplicar de nuevo la audiencia a las partes.

No hay obstáculo, tampoco, a que este trámite se realice en el momento de presentación del escrito de calificación, permitiendo que el tribunal examine la cuestión en el momento de admisión de pruebas, sin perjuicio de poder interesar la convocatoria de la audiencia preliminar del artículo 785 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal propia del procedimiento abreviado, alegando su aplicación al procedimiento ordinario, al ser más ventajoso al ejercicio del derecho de defensa.

2. Procedimiento abreviado

El artículo 785.1 LECrim, según redacción dada por LO 1/2025, prevé que las partes, en la audiencia preliminar a celebrar ante el órgano encargado del enjuiciamiento, puedan alegar lo que estimen oportuno sobre diversos extremos, entre los que se encuentran la nulidad de actuaciones o vulneración de algún derecho fundamental.

Porque así también lo dispone nuestro legislador, en principio no podría alegarse vulneración de algún derecho fundamental o nulidad de actuaciones al inicio de la vista oral, ya que el artículo 787.3 LECrim, dispone que al inicio de las sesiones del juicio, únicamente podrá solicitarse la incorporación de informes, certificaciones y otros documentos, y también excepcionalmente de pruebas, si bien, habrá que ver cómo evolucionan los pronunciamientos de los tribunales en relación con esta cuestión. En todo caso, un sector doctrinal entiende que no existe obstáculo a que, no habiéndose planteado la nulidad en el momento preliminar del juicio, pueda hacerse en conclusiones definitivas (nunca en informe, pues desbordaría el contenido que le asigna el art. 737 LECrim), siempre que el alegato guarde relación directa con lo que haya arrojado el desarrollo de los medios de prueba y no haya podido ser advertido con anterioridad al despliegue de los mismos en juicio.

A la pregunta de cómo se resuelven estas cuestiones, el mismo artículo 785 LECrim destaca que la resolución podrá ser oral, salvo que, la complejidad de las cuestiones planteadas, requieran que la resolución se dicte por escrito, en concreto en auto que deberá ser dictado en el plazo máximo de 10 días. Contra esta resolución, sea oral o escrita, no cabrá recurso alguno, aunque podrá ser objeto de la oportuna protesta, para posteriormente poder plantear la cuestión en el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el órgano encargado del enjuiciamiento. El único supuesto, previsto por el legislador, en el que se admite recurso contra la resolución dictada tras la audiencia preliminar, es aquel en el que la resolución judicial ponga fin al procedimiento.

3. Procedimiento de diligencias urgentes y enjuiciamiento rápido.

Al contrario de lo que sucede en el procedimiento abreviado, en el procedimiento de enjuiciamiento rápido de determinados delitos, el legislador no prevé la audiencia preliminar que sí regula para aquél. De hecho, el artículo 802.1 LECrim veda expresamente dicha posibilidad, al establecer que el juicio oral se desarrollará en los términos previstos para el enjuiciamiento del procedimiento abreviado, salvo en lo que se refiere a la audiencia preliminar previa del artículo 785 LECrim.

En consecuencia, podría plantearse si al no instituir el legislador para el juicio rápido la audiencia previa, y remitir en el resto a lo dispuesto en el procedimiento abreviado, no existe opción de abrir al inicio de la vista un turno inicial para alegar nulidad o vulneración de derechos fundamentales, ya que en principio el turno inicial previsto para el procedimiento abreviado tiene causas tasadas, y no prevé alegar aquellos extremos. Sin embargo, parece obvio concluir que el derecho a la tutela judicial efectiva y garantizar un procedimiento con plenitud de derechos para las partes, determina la posibilidad de poder alegar posible vulneración de derecho fundamental o nulidad al menos en el turno de intervenciones que se desarrolla al inicio de la vista.

4. Procedimiento ante el Tribunal del Jurado

La regulación de este procedimiento contiene una previsión específica en el art. 36.1 b) LOTJ, dentro del catálogo de cuestiones previas a plantear cuando la causa ha tenido entrada en la Audiencia Provincial correspondiente.

Se prohíbe expresamente en el párrafo segundo del artículo 678 LECrim., que si se alega en las cuestiones previas la vulneración de algún derecho fundamental y se desestima por el Magistrado pueda reproducirse esta alegación al inicio de las sesiones del juicio oral ante el Jurado, sin perjuicio de que se pueda recurrir la sentencia alegando las que se desestimaron.

Otra cuestión sobre este tema en el Juicio ante el Tribunal del Jurado es, ¿si alguna no se planteó en el trámite de cuestiones previas del art. 36 podría plantearse al inicio de las sesiones?

MAGRO SERVET entiende que no debería existir inconveniente en que se planteara alguna cuestión previa no propuesta en su momento, ya que a sensu contrario de la interpretación del art. 678 LECrim., en relación con el art. 42 LOTJ, debe entenderse que, no agotada su alegación, es posible hacerlo al inicio de las sesiones. Pero un gran sector doctrinal duda que sea positivo resolver antes del juicio sobre estas cuestiones, y así BAÑERES SANTOS cita a DEL MORAL, ya que hay: «Situaciones en que la determinación respecto a la licitud o ilicitud de una prueba dependerá del desarrollo del juicio y de lo que resulte de la práctica de otras pruebas, aludiendo p. ej. al caso de una violación de domicilio en el que las pruebas allí obtenidas, para ser consideradas totalmente válidas, dependerán de si el hecho fue o no un delito flagrante, cuestión que no puede ser dilucidada sin celebrar el juicio oral».

En este sentido, el Tribunal Supremo señala, entre otras, en STS 66/2024, de 24 de enero, y por remisión en SSTS 717/2020, de 22 de diciembre, y 271/2018, de 6 de junio, que el artículo 36 LOTJ habilita un trámite para plantear las cuestiones que requieran un pronunciamiento en sede jurisdiccional, y en ese momento deben alegarse y no posteriormente. Lo que se pretende al limitar las cuestiones de nulidad al trámite del artículo 36 LOTJ e impedir su posterior alegación, es que la vista ante el Tribunal del Jurado quede despejada de cuestiones que exceden de los que es su propia atribución, de modo que no se enturbie la función de fijación de los hechos que corresponde al Tribunal del Jurado.

El establecimiento de una oportunidad procesal concreta no impide que, durante la pendencia de la causa en el juzgado instructor, no pueda alegarse la ilicitud probatoria. A la vista del dictado del art. 25.3 LOTJ nada impide que la defensa pueda sustentar su petición de sobreseimiento en la ilicitud de alguna diligencia, de igual modo que puede plantearse en la audiencia preliminar del art. 31 LOTJ.

5. Juicio sobre delitos leves.

La ilicitud de la prueba se propondrá en el mismo acto de juicio, en el momento de ser propuesta por las partes o inmediatamente después de ser admitida, con anterioridad a su práctica, pudiéndose también alegar con posterioridad, cuando su ilicitud sea puesta de manifiesto, tras haberse practicado.