Planificación fiscal agresiva

Concepto

La planificación fiscal agresiva consiste en aprovechar los aspectos técnicos de un sistema fiscal o las discordancias entre dos o más sistemas fiscales con el fin de reducir la deuda fiscal. La planificación fiscal agresiva puede adoptar diversas formas.

La Directiva 2018/822 referida al intercambio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con determinadas operaciones transfronterizas, conocida como "DAC 6" o Directiva sobre intermediarios fiscales, entró en vigor el 25 de julio de 2018, siendo transpuesta al Derecho interno de los Estados Miembros antes del 31 de diciembre de 2019.

Antecedentes de la obligación de informar referida a mecanismos de planificación fiscal agresiva

En los últimos años, las principales organizaciones supranacionales, la Unión Europa y la Agencia Tributaria han insistido en la necesidad de prevenir y combatir las prácticas de planificación fiscal agresiva, reforzando la transparencia, al considerar que no disponen de información completa y relevante sobre las estrategias de planificación fiscal, lo que les impide identificar áreas de riesgo.

La Acción 12 del Plan BEPS ("Base Erosion and Profit Shifting", en español "Erosión de la base imponible y traslado de beneficios") (Plan de Acción BEPS de 2013) recomendaron que los países introdujeran requisitos de divulgación obligatoria para los esquemas de planificación fiscal agresiva.

Durante la sesión del Consejo ECOFIN de abril de 2016, los Estados miembros solicitaron a la Comisión Europea que considerara emprender iniciativas en materia de normas obligatorias de información inspiradas en la Acción 12 del Plan BEPS con el objetivo de establecer desincentivos más eficaces para los intermediarios que participen en mecanismos de elusión o evasión fiscal.

Finalmente, el 25 de julio de 2018, entró en vigor la Directiva 2018/822 en relación con el intercambio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con determinadas operaciones transfronterizas (conocida como DAC 6 o Directiva sobre intermediarios fiscales), que establece la obligación de informar en relación con determinadas operaciones transnacionales que puedan suponer potencialmente planificación fiscal agresiva.

Mecanismos transfronterizos de planificación fiscal potencialmente agresiva

En la DAC 6 se establece la obligación de informar de los mecanismos transfronterizos cuando concurra como mínimo uno de los indicios o señas distintivas de planificación fiscal, contenidas en el Anexo IV de la propia misma Directiva.

A estos efectos, las señas distintivas de planificación fiscal potencialmente agresiva pueden ser generales (el cobro del intermediario en función del ahorro fiscal obtenido por el mecanismo, el tener una obligación de confidencialidad por parte del cliente o el utilizar un mecanismo normalizado, es decir, una operación diseñada de tal manera que puede ser utilizada por varios contribuyentes sin necesidad de adaptación sustancial) o específicas:

• - Son señas distintivas generales o específicas que pueden estar vinculadas a la prueba del beneficio principal las que se dan en mecanismos en cuyo marco sus participantes adopten medidas artificiosas consistentes en la adquisición de una sociedad con pérdidas, el cese de la actividad principal de dicha sociedad y la utilización de las pérdidas para reducir sus obligaciones tributarias, en particular mediante la transferencia de dichas pérdidas a otra jurisdicción o mediante la aceleración de su utilización; o en mecanismos que tiene por efecto convertir la renta en capital, donaciones u otras categorías de renta sujetas a un gravamen inferior o fiscalmente exentas o en mecanismos que incluyen operaciones circulares que dan lugar a la “ida y vuelta” de fondos.
• - Tienen la consideración de señas distintivas específicas vinculadas a las operaciones transfronterizas los mecanismos que implican la deducibilidad de los pagos transfronterizos efectuados entre dos o varias empresas asociadas cuando se cumple alguna condición, la reclamación de deducciones por la misma depreciación del activo en más de una jurisdicción, la reclamación de una deducción por doble imposición en relación con una misma renta o capital en más de una jurisdicción y los mecanismos que incluyen transferencias de activos y en los que hay una diferencia significativa en el importe considerado pagadero como contrapartida por los activos en dichas jurisdicciones implicadas.
• - Se consideran señas distintivas específicas relativas al intercambio automático de información y la titularidad real los mecanismos que puede tener por efecto menoscabar la obligación de comunicar información establecida en las normas de aplicación de la legislación de la Unión o cualquier acuerdo equivalente sobre el intercambio automático de información sobre “cuentas financieras”, incluidos los acuerdos con terceros países, o que aproveche la inexistencia de tal legislación o de tales acuerdos y los mecanismos que impliquen una cadena de titularidad formal o real no transparente.
• - Son señas distintivas especificas relativas a los precios de transferencia los mecanismos que conllevan la utilización de un régimen de protección unilateral, los que conllevan la transmisión de activos intangibles difíciles de valorar y los que implican una transferencia transfronteriza, entre sociedades del mismo grupo, de funciones, riesgos o activos, si el resultado de explotación (EBIT) anual previsto, durante los tres años posteriores a la transferencia, del ordenante o los ordenantes es inferior al 50 % del EBIT anual previsto de ese ordenante u ordenantes de no haberse realizado la transferencia.

Las señas distintivas generales y las señas distintivas específicas que pueden estar vinculadas a la prueba del beneficio principal y algunas de las señas distintivas específicas vinculadas a las operaciones transfronterizas, quedan vinculadas a que se pueda determinar que el beneficio principal o uno de los beneficios principales que una persona puede esperar razonablemente de un determinado mecanismo, es la obtención de una ventaja fiscal.

En estos casos, si concurre una seña distintiva y se ha realizado buscando un ahorro fiscal, habrá obligación de aportar información; mientras que si no se han realizado buscando un ahorro fiscal no la habrá. El resto de las señas distintivas siempre existirá obligación de informar cuando se den.