Expediente colectivo de regulación de empleo concursal

¿A qué nos referimos con expediente colectivo de regulación de empleo concursal?

Entre los diferentes efectos que derivan de la declaración de insolvencia, se encuentra el tratamiento especial de los contratos de los que es parte el deudor, regulado en los arts. 156 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLC). La regla general consiste en que los contratos no se resuelven por el hecho de que uno de los contratantes entre en concurso, si bien cuando se pretenda su resolución, son de aplicación una serie de reglas especiales. El denominador común de este efecto de la insolvencia consiste en que el propio Juez del Concurso es quien debe pronunciarse al respecto, dado que la resolución genera, o puede generar, prestaciones a cargo del deudor que, lógicamente, incrementan la masa pasiva del mismo.

Al trasladar este esquema a uno de los contratos más importantes y más comunes, el de trabajo, el legislador regula ampliamente el denominado Expediente colectivo de regulación de empleo en sus arts. 169 a185 TRLC. Es decir, cuando se pretenda una afectación, de entidad y con carácter colectivo, de los contratos de trabajo del empresario concursado, se configura un incidente concursal especial ante el Juez del Concurso, de carácter laboral. De esta forma, los contratos pueden ser resueltos (o sometidos a otras medidas) con aplicación de la normativa social; pero la decisión corresponde a quien tramita el procedimiento de insolvencia, atribuyéndosele competencia como Juez laboral especial, con posibilidad de que su decisión sea impugnada a través de los recursos propios de la Jurisdicción social.

Básicamente se negocia entre los representantes legales de los trabajadores y el empresario, bajo la supervisión o bajo la mediación de la autoridad laboral, con informe de la Inspección de Trabajo, la decisión final la toma el propio empresario, y es, a su vez, recurrible ante la jurisdicción laboral.

En cambio, cuando el empleador se encuentra en insolvencia, negocian los representantes de los trabajadores y la Administración Concursal, con posible participación del propio deudor empresario, informa la autoridad laboral con carácter no vinculante (apoyada, en su caso, en previo informe de la Inspección de trabajo), decide el Juez del Concurso mediante auto, y su decisión es recurrible ante la jurisdicción laboral. En este sentido, los arts. 57 ET y 169 TRLC, disponen que, si el empresario está en concurso, para la modificación sustancial, traslado, reducción de jornada, suspensión y extinción de contratos de trabajo, con carácter colectivo y por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; se estará a las especialidades de la normativa concursal. En todo lo no aplicable en ésta, se estará a la legislación laboral, manteniendo los representantes de los trabajadores todas sus facultades en el ámbito concursal.

¿Qué es el umbral colectivo y las causas del expediente de regulación de empleo concursal?

El mencionado art. 169.1 TRLC fija los requisitos que deben concurrir para la activación del expediente de regulación de empleo concursal: el carácter colectivo de las medidas que se pretenden, y la concurrencia de las causas concretas que lo justifiquen. La normativa concursal no regula expresamente ambas circunstancias, por lo que debe acudirse a lo dispuesto en el art. 51.1 ET.

Así y, en primer lugar, para apreciar la colectividad de las medidas en cuestión, las mismas deben afectar, en un periodo de noventa días, al menos a diez trabajadores en las empresas de hasta cien; al diez por ciento en las empresas entre cien y trecientos; y a un mínimo de treinta trabajadores en las empresas de más de cien. Asimismo, en aquellas empresas en el que el número de trabajadores sea superior a cinco, la extinción de la totalidad de la plantilla también tendrá carácter colectivo a estos efectos. Cuando no se alcance el umbral colectivo expresado, la competencia para poder modificar o extinguir contratos de trabajo será de la Jurisdicción Social a través de los procedimientos ordinarios; si bien el empleador concursado deberá someterse a las normas especiales sobre representación y defensa, contenidas en los arts. 119 y ss. TRLC, según cómo se hayan intervenido o suspendido sus facultades patrimoniales.

En segundo lugar, deben concurrir las causas que enumera el citado precepto legal: causas económicas, cuando de los resultados se desprenda una situación económica negativa, como puede ser la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. Se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.

Causas organizativas cuando se produzcan cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.

Finalmente, nos encontramos ante causas productivas cuando se produzcan cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

¿Cómo es el procedimiento de tramitación del expediente? Solicitud y periodo de consultas

La legitimación activa para poner en marcha el incidente corresponde a la Administración Concursal y/o a los representantes legales de los trabajadores recogidos en el art. 41.4 ET, según dispone el art. 171 TRLC. Para el supuesto de que no existan representantes designados, el propio Juez del concurso podrá nombrar una comisión específica de un máximo de tres miembros, integrada por los sindicatos más representativos y los representativos del sector al que la empresa pertenezca.

La solicitud deberá exponer las medidas concretas que se pretenden (modificación sustancial, traslado, reducción de jornada, suspensión o extinción de contratos de trabajo) y el número y las circunstancias de los trabajadores afectados. Asimismo, conforme art. 173 TRLC, se justificarán las causas concretas que concurren, así como los objetivos que se persiguen con las medidas en cuestión, con la prueba documental correspondiente. Si la concursada fuera una empresa de más de cincuenta trabajadores, debe adjuntarse un plan que valore la incidencia de las medidas concretas propuestas en la viabilidad futura de la deudora y del empleo.

El art. 172 TRLC contempla el momento de presentación de la solicitud en el desarrollo del concurso de acreedores. Como regla general, deberá esperarse hasta el momento en que la Administración Concursal presente, en fase común, los textos provisionales previstos en los arts. 290 y ss. TRLC. Sin embargo, la norma prevé una excepción que, en la práctica, se ha convertido en la regla general: se podrá presentar en cualquier momento procesal posterior a la declaración de insolvencia, cuando una eventual demora en la aplicación de las medidas pretendidas pueda comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores.

En aquellos supuestos en los que, en el momento de la declaración de concurso, el expediente colectivo se hubiera puesto en marcha, en su modalidad ordinaria o no concursal; el art. 170 TRLC ordena su adaptación al incidente concursal en análisis, a fin de asegurar en todo caso la eficacia de los efectos del concurso sobre los contratos laborales. De esta manera, en un escenario en el que aquel no se hubiera terminado (mediante acuerdo o notificación de la decisión empresarial); debe citarse a la Administración Concursal y a los representantes de los trabajadores a una comparecencia a celebrar en tres días. En la misma, se escuchará a las partes, a fin de acordar el modo en el cual el expediente iniciado se adapta a los trámites concursales (con decisión final del Juez del concurso), conservando validez las actuaciones practicadas hasta la declaración de insolvencia.

En cambio, si a la fecha de dicha declaración, en el expediente preconcursal se ha alcanzado acuerdo o se ha notificado la decisión empresarial, será la Administración Concursal nombrada la encargada de ejecutar las medidas correspondientes. Por último, si tal acuerdo o decisión hubieran sido impugnados ante la Jurisdicción Social, los recursos continuarán hasta que la decisión judicial adquiera firmeza.

En concreto, los Juzgados de lo Social deberán suspender todos los procesos individuales iniciados con posterioridad a la solicitud del concurso (en este punto el legislador adelanta en el tiempo los efectos a un momento anterior al general de la declaración de insolvencia), que estén pendientes de resolución firme, y en los que se hayan ejercitado contra el deudor o empleador concursado acciones individuales con fundamento en las causas que determinan la extinción del contrato por voluntad del trabajador, art. 50 ET, motivadas por la situación económica o de insolvencia de aquel. Esta suspensión subsiste hasta la firmeza del auto que ponga fin al expediente colectivo, momento en el cual generará efecto de cosa juzgada sobre los indicados procesos individuales suspendidos, los que se archivarán directamente. Asimismo, la resolución o resoluciones en las que cada Juez de lo Social acuerde la suspensión del procedimiento individual, deberán comunicarse a la Administración Concursal para que se reconozca como contingente el crédito que pudiera acabar resultando, si fuera alzada la suspensión.

Tras presentarse la solicitud, el art. 174 TRLC ordena una inmediata convocatoria a la Administración Concursal, a los representantes de los trabajadores, y al propio empresario concursado, a celebrar un periodo de consultas durante un plazo máximo de treinta días, o de quince en empresas de menos de cincuenta trabajadores. Sólo en el supuesto de que, con la solicitud, se acompañe un acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la propia Administración Concursal, se podrá prescindir de este periodo. La negociación deberá estar presidida por la buena fe dirigida a alcanzar un acuerdo, habilitando los arts. 174.2, 175 y 176.2 TRLC diferentes instrumentos para ello.

Así, en primer lugar, se permite valorar la existencia de una eventual unidad de empresa entre la deudora concursada y otras personas naturales y jurídicas. A tal fin, la Administración Concursal o los representantes de los trabajadores podrán solicitar que el Juez del Concurso autorice la participación en las consultas de todo tipo de personas, naturales o jurídicas, que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. Con el mismo objetivo, los mismos legitimados podrán solicitar el auxilio que consideren necesario del Juzgado, además de reclamar la documentación económica consolidada que proceda en orden a valorar la realidad económica del conjunto empresarial. Sobre esta cuestión, la jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo ha experimentado una variación. Tras señalar en su STS 24.09.14, rec. 314/2013, que la Jurisdicción Social era la exclusivamente competente para declarar la existencia de grupo; la reforma del derogado art. 64.5 la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC), por Ley 38/2011 (precepto legal que es el antecedente de los referidos arts. 174, 175 y 176 TRLC), conllevó un cambió criterio, recogido en STS 21.06.17, rec. 18/2017 (y reiterado en STS 8.03.18, rec. 352/2016). Según esta línea jurisprudencial, el Juez Concurso puede declarar la existencia de un grupo empresarial, a los efectos de valorar la concurrencia o no de las causas habilitantes de las medidas que se piden.

Esta posibilidad ha sido reforzada con el Texto Refundido, a partir de la novedad que recoge el art. 551.2 TRLC frente al anterior art. 64.8 LC. En el mismo, se amplía la legitimación para interponer recursos de suplicación, se entiende, frente al auto que pone fin al expediente en análisis; a las entidades que integren el grupo laboral de empresas declarado en dicha resolución. Como ejemplo de esta posibilidad se encuentra el AJMER n^o 2 de Bilbao 17.07.20, confirmado por la STSJ País Vasco 11.05.21. En tal resolución se autoriza la extinción de los contratos de trabajo de la concursada, pero se declara la existencia del grupo patológico de empresas, enumerando sus componentes. Es decir, se entiende que concurren las causas correspondientes en la globalidad del grupo; pero, con la referida declaración, se deja abierta la puerta a que los trabajadores puedan reclamar las indemnizaciones que les correspondan (que en el concurso de acreedores serán créditos contra la masa previstos en el art. 242.8º TRLC), directamente de los miembros de ese grupo patológico, aunque todos o algunos de ellos no estén en concurso.

En segundo lugar, como una aplicación específica del deber general contenido en el art. 135.1 TRLC, la propia Administración Concursal podrá requerir toda la colaboración que precise del concursado de cara a comprobar la concurrencia de las causas que justifiquen las medidas, así como la exactitud de los documentos acompañados a la solicitud. Asimismo, podrá solicitar el auxilio del Juzgado en el mismo sentido.

En tercer y último lugar, las consultas podrán ser sustituidas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable al ámbito de la empresa en concreto, por el mismo periodo máximo. Esta posibilidad deberá ser autorizada por el Juez del Concurso, a instancia de la Administración Concursal o de los representantes de los trabajadores.

Según el art. 178 TRLC una vez finalizado el periodo de consultas o antes, si se llega a un acuerdo, ambos legitimados comunicarán al Juez del Concurso el resultado de las mismas. Lo habitual en la práctica es que sea la Administración Concursal quien elabore un acta de las consultas celebradas, en el que se recoja si se alcanza el acuerdo o no; y que deberá ser aportado al expediente.

¿Cómo es el procedimiento de tramitación del expediente? Informe autoridad laboral y posibilidades según acuerdo o desacuerdo

Cuando se reciba la comunicación sobre el final del periodo de consultas, según ordena el art. 179 TRLC, será el Letrado de la Administración de Justicia quien recabe de la autoridad laboral un informe sobre las medidas propuestas y, en su caso, sobre el acuerdo alcanzado; el cual deberá presentarse en quince días. Para ello, dicha autoridad podrá dar audiencia a la Administración Concursal y/o a los representantes de los trabajadores. Es habitual que, para su emisión, la autoridad laboral se apoye en informes de la Inspección de Trabajo.

Tal informe no es vinculante para el Juez, sin perjuicio de la importancia que pueda revestir la opinión de un organismo profesionalizado y neutral, diferente de los negociadores. El precepto legal citado ordena la continuación de las actuaciones, incluso aunque no se emita aquel en el plazo fijado de quince días, permitiendo que pueda ser tenido en cuenta por el Juez del Concurso para tomar su decisión, en los supuestos en los que sea emitido fuera de plazo.

Al no especificar el citado art. 179 TRLC qué autoridad laboral debe emitir el informe, no queda claro el organismo concreto para ello, que podrá variar en función del ámbito territorial específico de la empresa concursada. Al respecto se plantean dos tesis: la primera apuesta por acudir al órgano específico informante, o mediador, que correspondería si la entidad empleadora no estuviera en concurso. Así, el art. 25 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. Distingue, a grandes rasgos, entre el ámbito autonómico, remitiéndose al órgano que determine la comunidad autónoma respectiva; y el ámbito de la administración general del estado cuando exceda de aquel: delegación o subdelegación de gobierno en ámbitos provinciales, y la dirección general de trabajo del Ministerio de trabajo e inmigración en ámbitos supraprovinciales, empresas con relación con interés público, con más de 200 trabajadores o con trascendencia social.

La segunda tesis, acude a criterios de celeridad, economía de medios, y cercanía a los interesados que rige el sistema concursal. Se apuesta por la elección del órgano correspondiente, en función, no de los centros de trabajo dispersos, sino del centro de los intereses principales o domicilio del titular de la empresa, aplicando las normas de competencia territorial del art. 45 TRLC. De este modo que la autoridad laboral se correspondería con el partido judicial o provincial donde se tramite el concurso; facilitando las comunicaciones entre dicha autoridad, para con el Juzgado y el resto de las partes del concurso.

¿Cómo es el procedimiento de tramitación del expediente? Diferencias según concurra acuerdo o desacuerdo, decisión judicial y vías de impugnación

Como se ha indicado anteriormente, el acuerdo previo adjuntado con la solicitud acelera el procedimiento, al prescindirse del periodo de consultas. También lo acelera, aunque en menor medida, el alcanzado en tal periodo. El art. 177 TRLC obliga a que concurra la conformidad (además, obviamente, de la Administración Concursal), de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores, o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa. En ambos casos, dichas mayorías deberán representar a la mayoría de los trabajadores del centro o centros afectados.

Además, el acuerdo deberá recoger expresamente la identidad de los trabajadores afectados, con fijación (en los supuestos de extinción de los contratos de trabajo) de las indemnizaciones que deberán ajustarse a lo establecido en el art. 53.1 ET, es decir, veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades. Únicamente en este escenario de acuerdo podrán fijarse indemnizaciones superiores, ponderando los intereses afectados por el concurso. Recuérdese que la indemnización concreta de cada trabajador ostenta la naturaleza de crédito contra la masa del art. 242.8º TRLC. Presentado el acuerdo, según disponen los arts. 180 y 181 TRLC, el Juez dictará auto en el plazo máximo de cinco días y aprobará aquel, salvo que aprecie fraude, dolo, coacción o abuso de derecho; en cuyo caso, resolverá lo que proceda conforme a la legislación laboral.

En cambio, si no se alcanza el acuerdo en el periodo de consultas, el art. 182 TRLC prevé una comparecencia, a convocar por el Letrado de la Administración de Justicia, en el cual los intervinientes en las consultas podrán formular alegaciones y aportar exclusivamente prueba documental. Esa comparecencia podrá ser sustituida por un trámite de tres días para presentar alegaciones escritas (lógicamente con prueba documental), si así lo estima el Juez del Concurso. Posibilidad, esta última, muy habitual en la práctica concursal. Con el resultado de esa comparecencia o alegaciones, y el informe de la autoridad laboral, se dictará el auto en el que se acordarán o se denegarán las medidas en el plazo de cinco días. Si se admitieran las medidas y estas fueran las de extinción, las indemnizaciones no podrán superar la cuantía prevista en el indicado art. 53.1 ET.

En ambos supuestos y como se ha indicado, el auto será produce efecto de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos ante la Jurisdicción Social, conforme al art. 185 TRLC. Asimismo, salvo que en la resolución judicial se disponga otra fecha posterior (nunca anterior), el art. 183 TRLC dispone los efectos constitutivos del auto en relación a la suspensión o extinción acordada, que dará lugar a la situación legal de desempleo de los trabajadores afectados. El art. 184 TRLC añade que se suspende (durante la tramitación del propio concurso) el derecho de rescisión del contrato de trabajo con indemnización, reconocido en un ámbito no concursal, cuando se acuerde una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, o se acuerde un traslado colectivo, si el nuevo centro de trabajo se encuentra en la misma provincia y a menos de sesenta kilómetros del centro original, y salvo que se acredite que el tiempo mínimo de desplazamiento, de ida y vuelta, supera el veinticinco por ciento de la duración de la jornada diaria de trabajo. El plazo máximo de esa suspensión del derecho de rescisión será de doce meses a contar desde la fecha del auto autorizando la modificación o el traslado.

Por último, la resolución judicial en la que se decida sobre las medidas colectivas es impugnable en una doble vía, según la distinta naturaleza de lo que se decide en el auto. Si se pretende impugnar la concurrencia o no de las causas, atendiendo a su naturaleza colectiva (afecta a todos los trabajadores que se relacionan en aquel), cabe el recurso de suplicación ante la correspondiente Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de donde radique el Juzgado de lo Mercantil que tramita el concurso. Se encuentran legitimados para ello, según el art. 551 TRLC, la Administración Concursal, el concursado, los representantes de los trabajadores (y no éstos individualmente) y al Fondo de Garantía Salarial, así como, en caso de declaración de la existencia de grupo laboral de empresas, a aquellas entidades que lo integren.

Si, por el contrario, se pretende impugnar las concretas circunstancias de uno o varios trabajadores (condición de trabajador, antigüedad, salario, categoría), que determinan la cuantía de su indemnización; atendiendo al carácter individual de lo que se cuestiona, la vía consiste en la puesta en marcha del incidente concursal laboral previsto en el art. 541 TRLC. El mismo podrá ser iniciado por demanda planteada por los trabajadores individualmente o el Fondo de Garantía Salarial, en el plazo de un mes desde la notificación (o su conocimiento en el caso de los trabajadores) del auto en el que se decide sobre las medidas colectivas. Dicho incidente concursal finalizará mediante sentencia en la que se mantendrán o modificarán las circunstancias individuales de los trabajadores concernidos, variando en su caso, el montante de la indemnización a la que tienen derecho. Dicha sentencia, asimismo, será susceptible de ser recurrida en suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia correspondiente.