Venta de unidad productiva

¿Por qué resulta interesante la venta de unidades productivas en el concurso?

La venta de unidades productivas se ha configurado en el campo de la insolvencia, como el modo idóneo para transmitir empresas en funcionamiento, o parte de ellas, a un tercero; y cumplir con los fines del concurso, maximizando en la medida de lo posible la masa activa. Se parte de la certeza de que: el precio que se puede alcanzar, normalmente, será más elevado que el de la suma de los precios de ventas individuales de los elementos del activo; se logra mantener todo, o parte, del tejido productivo, sin que se destruyan todos los puestos de trabajo; y se consigue un ahorro para el patrimonio en concurso al no tener que afrontar los créditos contra la masa derivados de la extinción de los contratos de trabajo, en términos del art. 242..1.11º del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLC).

La legislación concursal apuesta de manera clara por esta posibilidad, contemplada en los arts. 215 y ss. TRLC, ubicando su regulación dentro del Título IV del Libro I, denominado "De la masa activa". Ubicación autónoma de la que se desprende esa importancia, dado que, aunque normalmente tendrá encaje en la fase de liquidación, los arts. 215 y 216 TRLC permiten su utilización en cualquier momento del concurso, es decir, también en fase común, así como en fase de convenio, al regular el art. 324 TRLC el denominado convenio con asunción. Asimismo, la profunda reforma operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, introduce los arts. 224 ter y ss. TRLC, que implementan los modelos conocidos como "pre-pack", huérfanos de regulación legal anterior. En ese modelo se apuesta por una preparación preconcursal de la venta de la unidad productiva, con una nueva figura de profesional de la insolvencia nombrado por el Juzgado en ese periodo, el experto para recabar ofertas de cara a la venta en el concurso de la unidad productiva.

Además, regula un nuevo concurso exprés, cuando se presente una oferta escrita vinculante, acompañada a la solicitud de concurso, en el art. 224 bis TRLC, con plazos muy reducidos, con posibilidad de ofertas alternativas y mejoras de las mismas.

Como se ha dicho, con anterioridad a la reforma, en un intento de ir más allá y adelantar la preparación de la venta de la unidad productiva, se creó jurisprudencialmente la figura del "pre-pack" o "Administración Preconcursal", todavía no regulada de manera expresa en el TRLC. La misma consiste en el nombramiento judicial de un experto independiente, en un momento preconcursal, con objeto de que lidere las negociaciones para la venta de una unidad productiva.. Para que, una vez declarado el concurso de acreedores y con el nombramiento formal de Administración Concursal (en la misma persona que el experto independiente), el profesional pueda instar de modo ágil y rápido esa venta, aprovechando todo lo avanzado en las negociaciones, a la vez que hace uso de las posibilidades legales del concurso para hacer más atractivo el producto que pone en venta.

¿Qué procedimiento debe seguirse para la venta de unidades productivas?

Los arts. 215 a220 TRLC establecen los trámites para las enajenaciones de unidades productivas, con carácter imperativo, independientemente de la fase del concurso en la que se plantee.

Los arts. 217 y 218 TRLC determinan el contenido mínimo de la propuesta de venta y de las ofertas que se presenten, cualquiera que sea el sistema de enajenación elegido. Así, desde el inicio, la Administración Concursal deberá fijar el plazo para la presentación de ofertas, especificando con antelación los gastos de conservación en funcionamiento de esa unidad productiva y los previsibles hasta la adjudicación definitiva. Gastos que correrán a cargo de la masa activa. Asimismo, las ofertas que se presenten deberán incluir: la identificación del oferente y la información sobre su solvencia económica y sobre los medios humanos y técnicos a su disposición; la determinación precisa de los bienes, derechos, contratos y licencias o autorizaciones incluidos en la oferta; la incidencia de la oferta sobre los trabajadores; y el precio ofrecido, las modalidades de pago y las garantías aportadas, con distinción del precio, en el caso de incluirse bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial, según subsista o no la garantía correspondiente.

Si se contempla la subasta, lógicamente con concurrencia de varias ofertas, el art. 219 TRLCpermite flexibilizar la elección de la definitiva, indicando que el Juez podrá, mediante auto, optar por una oferta que no difiera más de un 15% de la oferta superior, si considera que garantiza mejor la continuidad de la empresa o de la unidad productiva, y de los puestos de trabajo; compatibilizando todo ello con la mejor y más rápida satisfacción de los acreedores. Es decir, permite valorar el ahorro que supone no extinguir contratos de trabajo, conjuntamente con el precio que se oferta. Asimismo, en su apartado segundo extiende la preferencia a las ofertas de personas trabajadoras interesadas en la sucesión de la empresa mediante la constitución de sociedad cooperativa o laboral.

Por último, el art. 220 TRLC exige la audiencia previa por plazo de 15 días de los representantes de los trabajadores (si existen). Y, si la venta de la unidad productiva comporta colectivamente la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, despido, suspensión o reducción de jornada, deberá aplicarse lo previsto en el expediente de regulación de empleo concursal contenido en los arts. 169 y ss. TRLC.

Cuando la enajenación se plantee en la fase de liquidación, será operada por la administración concursal, sin perjuicio de la posterior autorización de la oferta definitiva por medio de auto posterior, al objeto de declarar la sucesión de empresas, delimitar el perímetro de la unidad productiva, y cancelar, en su caso, las cargas. Si fuera en el marco del convenio, los trámites anteriores se acompasarán a los trámites concretos del convenio por el que se opte, en los términos previstos en el Título VII del Libro I. TRLC. Finalmente, si la posibilidad se plantea en fase común, se aplicará el procedimiento de autorización judicial del art. 518 TRLC: solicitud por escrito, traslado a todas las partes para alegaciones en plazo de entre 3 a 10 días, y auto resolviendo frente al que cabe recurso de reposición.

¿Con qué mecanismos cuenta la Administración Concursal para hacer atractiva la venta?

El legislador, consciente de la importancia de promover este tipo de ventas, diseña una serie de mecanismos dirigidos a que la Administración Concursal pueda hacer atractiva desde el punto de vista económico la unidad productiva a transmitir. Y ello, a fin de que el adquirente oferte la puja más alta posible en cada caso, y se maximice la masa activa, en consecuencia.

En primer lugar, el art. 222 TRLC permite que el Juez del Concurso acuerde la subrogación forzosa de ese adquirente en la posición de la concursada, en aquellos contratos afectos a la actividad de la unidad productiva, sin necesidad de consentimiento de la otra parte contratante (la no concursada).

Esta posibilidad legal se aparta de la clásica norma de derecho civil, contenida en el art. 1.161 CC, que, en el marco de las obligaciones de hacer, lo que se conoce como contratos personalísimos; exige la voluntad del acreedor para recibir la prestación o servicio de un tercero, cuando la calidad o las circunstancias del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación. Y, de esta forma, de manera novedosa en nuestro Derecho, se permite esa sustitución de un contratante, prescindiendo de la voluntad de la otra parte; quien ve como el contrato que tenía sigue vigente, pero con una entidad o persona diferente.

El art. 222.3 TRLC extiende esta posibilidad de subrogación forzosa a las licencias o autorizaciones administrativas afectas a esa actividad, y que se quieran incluir en la unidad productiva, cuando el adquirente continúe la actividad en las mismas instalaciones. Y, frente a ello, el art. 222.2 TRLC establece una excepción a dicha regla para los contratos administrativos, con remisión al sistema de licitación de su regulación propia, contenida en el art. 226 y concordantes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

En segundo lugar y como reverso de lo anterior, se permite que la Administración Concursal depure la unidad productiva, eliminando los contratos que conceptúe como no económicos o no interesantes para transmitirlos en, o con, la unidad productiva. El art. 223 TRLC aclara que el adquirente no se subroga en las licencias, autorizaciones y contratos no laborales, en los que haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse. Es decir, aquellos que quedan fuera de la unidad productiva. A estos efectos, el art. 165 TRLC habilita la posibilidad de resolver aquellos en interés del concurso, limitando las consecuencias económicas o indemnizatorias para la masa del concurso. La reforma de la ley 17/2022, mejora esta posibilidad, declarando expresamente como crédito concursal, las indemnizaciones contractualmente previstas para resoluciones de contratos. La legislación anterior las conceptuaba como crédito contra la masa.

Posibilidad que se extiende también a los contratos de trabajo, pudiendo optar por la resolución o extinción colectiva de aquellos que no se incluyen en la unidad productiva, en los términos antes referidos, contenidos en los arts. 169 y ss. TRLC. Lo que lleva a un gasto contenido contra la masa, derivado del mencionado art. 242.1.11º TRLC, en los parámetros de la indemnización por despido objetivo, contemplados en los arts. 177.2 TRLC y art. 53 ET.

¿Cuáles son los inconvenientes de la transmisión de unidades productivas?

De manera paralela a los mecanismos citados, existen dos problemas o inconvenientes en la legislación, que dificultan la enajenación en análisis, a partir de la protección que el legislador ofrece a determinados acreedores en el concurso.

a) Transmisión de cargas:

En primer lugar, el art. 224 TRLC fija la regla general dirigida a dar seguridad al adquirente, en la idea de que la transmisión no lleva aparejada obligación de pago de los créditos que no se satisfagan en el concurso. Esto es, que se paga por un producto, el precio negociado, sin mayor riesgo. Sin embargo, el problema radica en las excepciones que dicho precepto legal recoge, continuando una realidad clásica de nuestra legislación, que permite que algunos acreedores del concurso puedan reclamar frente al adquirente de la unidad productiva, cualquier crédito que no hayan visto satisfecho en aquel. Lo que redunda, indudablemente, en una menor seguridad jurídica para ese inversor, y, por ende, en un debilitamiento de este sistema. En el caso de que el adquirente siga adelante con la oferta, al ser consciente de que podrá tener reclamaciones posteriores de acreedores del concurso, ofrecerá menos precio por la unidad productiva, a fin de reservar parte del mismo para hacer frente a esas eventuales reclamaciones. Extremo que, en la práctica, alterará el orden legal de pagos de los arts. 429 y ss. TRLC, dado que lo que no se reciba en el precio, no se destinará por la Administración Concursal para el pago de más créditos del concurso; y será abonado posteriormente a esos acreedores que mantienen legalmente esa posibilidad excepcional, independientemente de cuál sea la clasificación de sus créditos.

Las excepciones previstas a la regla de no transmisión de cargas en el citado art. 224 TRLC son las siguientes: asunción voluntaria por el adquirente, disposición legal que lo determine expresamente, condición de persona especialmente relacionada con el deudor concurrente en el adquirente (con encuadre en arts. 282 y 283 TRLC), y, en un escenario de sucesión de empresa, los créditos laborales y de Seguridad Social. Extremo, este último, que, a diferencia de los anteriores, concurre prácticamente en casi todos los supuestos de transmisión de unidad productiva en funcionamiento, en la cual se asumen contratos de trabajo. Es, por ello, muy habitual que la Tesorería General de la Seguridad Social, a través de sus posibilidades de ejercicio de la vía de apremio (con eventual control ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa), con apoyo en los arts. 18.3, 104.1 y 127 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS); y los trabajadores, ante la Jurisdicción Social, con apoyo en el art. 44.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET); reclamen al adquirente sus respectivos créditos, o la parte de ellos, no abonada en el procedimiento de insolvencia.

Con la aprobación del TRLC, se recogieron dos novedades de mucho calado dirigidas a limitar o acotar los créditos que se pueden reclamar frente al adquirente. Por un lado, a pesar de la doctrina jurisprudencial de la Sala 4ª del TS, el art. 221.2 TRLC afirmó expresamente la competencia única del Juez del Concurso para declarar la existencia de la Sucesión de Empresa en el marco de enajenaciones de unidad productivas dentro del concurso de acreedores. Y, unida a esa disposición, el art. 224.1.3º TRLC a la hora de establecer la excepción a la transmisión libre de cargas, indica que se transmite la carga de aquellos contratos en los que quede subrogado el adquirente. Lo que significa que el legislador apuesta de manera indudable por limitar las cargas que se transmiten al adquirente, en relación a los contratos que se incluyen en la unidad productiva (los créditos laborales y de Seguridad Social que deriven de ellos). Es decir, introduce por primera vez en la legislación concursal la teoría de delimitación del perímetro.

En consecuencia, en este ámbito el TRLC contiene dos novedades que cambian absolutamente el escenario previo, y que, en un momento inicial, tenían un recorrido por ahora incierto, cuanto menos fuera de la Jurisdicción Mercantil. A pesar de que los dos preceptos aludidos no se contenían en los trabajos preparatorios, se incluyeron en la redacción legal a petición del Consejo General del Poder Judicial en su informe, respondiendo a una reivindicación de la Jurisdicción Mercantil. La misma, como conocedora en primera línea de la realidad concursal, era consciente de la importancia de dar seguridad al adquirente respecto a las cargas que debe afrontar, en orden a revitalizar esta salida de la insolvencia.

En ese momento inicial era incierta la respuesta que ofrecería la Jurisdicción Social al respecto, cuando un trabajador, cuyo contrato no se transmita, reclame en esa sede frente al adquirente, después de una transmisión aprobada por auto de un Juez de lo Mercantil, en el que se delimite expresamente la carga transmitida. Como igual de incierta era la posición de la Tesorería General frente a dicho auto, y su eventual control posterior por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Un sector doctrinal apostó por entender que, en la sede de transmisión de la unidad productiva, el Juez del Concurso actúa como Juez Social, en una materia del orden social confiada en primera instancia al Juzgado de lo Mercantil. En la cual se aplica materia laboral, contenida en el art. 44 ET, eventualmente discutible en el incidente concursal laboral del art. 541 TRLC, y susceptible de recurso de suplicación (art. 551.1 TRLC) y de casación ante la Sala 4ª TS. En esta línea, el auto de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo 26.10.21, el cual al resolver un conflicto de jurisdicción entre un Juzgado de lo Mercantil y un Juzgado de lo Social, sobre esta materia; concluye que no existe tal conflicto, al tratarse de dos órganos de la misma jurisdicción, pues el Juez de lo Mercantil es Juez Social a estos efectos. Se entiende que procedería, en su caso, una cuestión de competencia.

Finalmente, la reforma operada por la LO 7/2022, de 27 de julio, zanja las dudas al respecto al atribuir expresamente a los Jueces del Concurso, en el art. 86 ter.2.4º LOPJ jurisdicción exclusiva y excluyente en lo relativo a la declaración de la existencia de sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social en los casos de transmisión de unidad o de unidades productivas y la determinación de los límites de esa declaración conforme a lo dispuesto en la legislación laboral y de seguridad social. Novedad que tiene su correspondencia en el actual art. 52.º.4º TRLC.

b) Derechos del acreedor con privilegio especial:

El segundo problema que se plantea para la enajenación de unidades productivas es el "derecho de veto" que se concede al, o a los acreedores con privilegio especial, a la hora de consentir la cancelación de la garantía real que configura su privilegio, y, por consiguiente, afecta un bien de la unidad productiva. Como regla general, el art. 225 TRLC ordena la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, que existan sobre los bienes que se transmiten. Cancelación que se aprueba por decreto del Letrado de la Administración de Justicia o por auto del Juez que autorice la transmisión de bienes o derechos; y que opera tanto en las ventas individuales, por lotes, o formando parte de una unidad productiva. El apartado segundo de dicho precepto prevé la excepción a la referida regla, cuando se trate de transmitir bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial, cuando subsista el gravamen.

En consecuencia, el gravamen de la garantía real que afecta a bienes o derechos concretos puede subsistir o no. Lógicamente, todo adquirente pagará más dinero por la oferta si recibe los bienes sin esa carga, por lo que lo habitual será cancelar ese gravamen en el marco de la operación. Extremo en el que entra en juego el consentimiento del acreedor con privilegio especial, quien tiene un derecho a cobrar su crédito sobre ese bien afecto, art. 430 TRLC, con preferencia absoluta frente a cualquier otro tipo de acreedor (incluidos los acreedores contra la masa). Y, en esta línea, si el precio de la enajenación de ese bien no cubre su crédito, tiene derecho a oponerse a esa venta.

En el caso de que la venta del bien afecto se haga de manera individual, la cuestión es más sencilla. Si el precio de la venta es superior al crédito con privilegio especial, el Juez autoriza sin más, conforme art. 210.3 TRLC; y se le paga directamente hasta el límite de su crédito, quedando el resto para la masa. Si no alcanza ese valor, se precisa el consentimiento del acreedor de forma expresa.

Una vez determinado ese porcentaje, se plantea el mismo esquema que para la venta individual. Si tal porcentaje, aplicado al precio que se paga por la unidad, alcanza el valor de la garantía, no se precisa el consentimiento de los acreedores con privilegio especial afectados. Si no se alcanza, en cambio, sí se precisa. Con la única novedad, al haber una variedad de bienes y, por ende, poder existir una variedad de acreedores con privilegio especial, de la posibilidad de arrastre forzoso de alguno de ellos, con el consentimiento de una mayoría del 75% de la clase, o subclase, de pasivo privilegiado especial, de entre las relacionadas en el art. 287 TRLC (que normalmente será la 3ª, de acreedores financieros).

El principal problema práctico, planteado de manera habitual, radica en que el precio que se oferta por la unidad productiva es el que viene exigido por el mercado de la oferta y la demanda en cada sector. Sin que se vea influido por las cuantías de los eventuales créditos con privilegio especial que afecten a algunos de los bienes de aquella. Y así, en muchas ocasiones, el porcentaje de ese precio, a repartir entre los acreedores con privilegio especial, no alcanza el valor de la garantía real de cada uno de ellos. Escenario en el cual, si no se convence a esos acreedores, o, como mínimo, a un 75% (calculado sobre el valor de los bienes afectos de la misma subclase); su necesidad de consentimiento expreso se convertirá en un derecho de veto, que puede impedir la enajenación en sí. Y ello, sin que el Juez del Concurso pueda hacer nada para evitarlo, y sin alternativa alguna. Porque la venta de la unidad no se consolida, el adquirente no quiere recibir la carga (generalmente hipotecaria), y no hay ninguna oferta superior que la mejore. Los bienes no se venden de manera conjunta, y sólo queda la vía de la venta individual, donde la suma de lo vendido normalmente será muy inferior a lo que se ofrecía por todo de manera conjunta.